第五章 我國現行法制之探討
第一節 現行法與吹哨制度相關之規範
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第五章 我國現行法制之探討
第一節 現行法與吹哨制度相關之規範
現行法非以專法模式保護吹哨者，係分散於少部分的法規且以吹哨者之工作 權保障為主，但無具體、積極之保障措施。另為鼓勵吹哨則於金融違法案件提供 檢舉獎金，而關於吹哨者參與違法行為之責任得否減免，除非符合證人保護法之 要件始能減輕或免除其刑，因此在提升吹哨誘因方面侷限於金錢獎勵，並無為吹 哨者設計責任減免制度。
第一項 誘因制度
第一款 提供檢舉獎金
為維護金融市場秩序，鼓勵民眾勇於檢舉金融違法案件，對因檢舉而查獲金 融違法案件之檢舉人給予獎勵，由金管會訂定「金融監督管理委員會受理民眾檢 舉金融違法案件獎勵要點」（下稱本要點）作為依據240。以下為該規範內容之整 理並與美國聯邦證券交易委員會（SEC）之獎金制度進行比較：
一、檢舉案件依本要點係指違反金管會主管之各作用法相關規定之案件，例如違 反銀行法、保險法、證券交易法等法規之情形。SEC 之獎金制度則僅適用於 違反聯邦證券法規之案件，若是有關商品交易法（Commodity Exchange Act）
之 案 件 則 適 用 美 國 商 品 期 貨 交 易 委 員 會 （Commodity Futures Trading Commission, CFTC）之獎金制度241，故未涵蓋所有類型之金融違法案件。
二、於檢舉人之消極資格，須非金管會及其所屬機關單位之人員，及其他有權責
240 此獎勵要點於 2021 年 1 月 11 日已進行部分修正，詳參金融監督管理委員會所公告之修正條 文對照表，網址：https://law.fsc.gov.tw/Download.ashx?FileID=19923 (最後瀏覽日：2021 年 1 月 20 日)。
241 Section 23 of the Commodity Exchange Act (7 U.S.C. § 26); 17 C.F.R. pt. 165.
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受理檢舉違法之機關人員、該等人員之配偶與二親等內之親屬，其若檢舉並 無法獲得獎勵。又違法行為人自首而檢舉他人共同違反金融法令，以及檢舉 他人違法而經查明為共犯或共同實施者，均不得獲取獎金。與 SEC 獎金制 度相較之下，本要點未如 SEC 獎金制度原則上排除對財務報表進行審計之 人員，且企業之董事、監察人與經理等人員得否適用本要點，並無明確規定。
三、檢舉案件若已由金管會或所屬機關察覺，經審核認為對釐清案情或破案有重 大幫助者，仍可取得獎金，此與 SEC 獎金制度之規定相似。惟本要點於檢 舉案件提及之公司或負責人及受僱人等涉案人員，經金管會行政處分確定或 法院判決確定，即使未處以罰鍰或罰金，若處有期徒刑或命令解任董監事等 制裁，亦符合獎金發放條件。故 SEC 對於獎金發放條件與本要點相異之處 在於，其明定為施以金錢制裁而不包括其他非金錢制裁方式，檢舉人得獲取 之獎金數額則以金錢制裁之一定比例計算。
四、獎金核發之標準，本要點已依處罰輕重明定每件檢舉案件能獲取之固定數額，
並未如同SEC 以制裁金額 10%至 30%計算，因此無法將檢舉資訊之貢獻程 度或違法行為所造成之損害程度等因素納入考量。此外，SEC 獎金制度將取 得獎金之門檻訂為100 萬美元以上之金錢制裁，本要點則對於處 20 萬元以 上罰鍰之案件即每件核發5 萬元，故檢舉人依本要點似較易取得獎金。另本 要點原先對於檢舉案件經處 1000 萬元以上罰鍰或法院判決三年以上有期徒 刑者，每件核發檢舉人獎金 40 萬元，於 2021 年 1 月之修正將獎金提高為 400 萬元，其餘各款獎金數額亦一併調整242。本文以為，此一修正對吹哨意 願之提升未必能達到預期程度，因即使為重大金融違法案件仍限制發給檢舉 人之獎金數額，考量吹哨所負擔的成本與風險，其誘因不及 SEC 之獎金制
242 參照金管會檢舉案件獎勵要點第 5 點之修正說明，此修正係為鼓勵民眾檢舉，經參考其他部
會檢舉獎勵規定，如財政部「財務罰鍰處理暫行條例」及「檢舉或查獲違規菸酒案件獎勵辦法」、
衛福部「食品安全衛生檢舉案件處理及獎勵辦法」等規定，而調整獎金額度，於重大金融違法案 件提高至原先數額之十倍，違法情節較輕微之案件則提高至五倍。
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40 條以及性別工作平等法第 36 條等規定。然前述法規係針對特定類型之不法行 為作成之規範，足見現行法制於多數類型之不法行為尚無提供揭弊之保障，實則 吹哨者所舉發之違法情事，若非僅為其個人利益而事關公共利益，仍有必要適用 吹哨者保護制度。以下分析個別法規對於吹哨者受保護之要件、保護措施以及訴 訟上之舉證責任，並就現行法不足之處加以探討。
第一款 受保護之要件
一、吹哨事項
依勞動基準法第74 條第 1 項規定，包括違反勞基法以及其他勞工法令之情 形。證人保護法第15 條第 1 項規定檢舉人準用保護證人之規定，因此係適用於 刑事案件與檢肅流氓案件，又刑事案件以同法第2 條所列之罪為限。食品安全衛 生管理法、水污染防治法、勞工退休金條例與性別工作平等法之吹哨事項僅限於 違反各該法律之行為，不包含違反其他相關法令之情形。職業安全衛生法第 39 條則有包含違反該法以及有關安全衛生規定之行為，另僅與工作者本身有關之疑 似罹患職業病、身體或精神遭受侵害，亦為得申訴事項。
二、保護對象
勞工為勞動基準法第74 條之保障對象，依該法第 2 條之定義係指受雇主僱 用從事工作獲致工資者，學說上則多以勞資間「從屬性」之有無作為其判斷標準，
包含人格上從屬性、經濟上從屬性以及組織上從屬性。實務上主要著重於僱傭與 委任契約之區分，尤以公司之經理、顧問或董事為身分職稱者是否該當於實質之 勞工而偽裝成委任契約關係，就契約之實質關係予以判斷，並有認為基於保護員 工之立場應從寬認定屬勞基法之勞僱關係，且僅具部分從屬性仍得成立勞動契約 關係247。另依勞動部訂定之「勞動契約認定指導原則」，亦明確指出事業單位與
247 林良榮，勞基法第二八條積欠工資申請墊償之「雇主」與「勞工」概念—最高行政法院一○
四年度判字第四七二號判決評釋，月旦裁判時報，42 期，2015 年 12 月，頁 7-8。
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係向雇主或地方主管機關為之；而證人保護法第 15 條並無限制檢舉程序，故向 政府機關檢舉者即符合要求。前述向雇主申訴者，屬內部吹哨程序，若為向主管 機關、檢查機構或司法機關等外部單位揭露者，則屬外部吹哨。
第二款 保障措施
一、禁止報復行為
依勞動基準法第74 條第 2 項規定係禁止解僱、降調、減薪、損害其依法令、
契約或習慣上所應享有之權益，或為其他不利處分，依同條第3 項規定，有前述 行為之一者無效；若雇主違法報復勞工，依同法第79 條第 3 項規定可處 2 萬以 上30 萬元以下之罰鍰。另勞工退休金條例第 40 條係禁止雇主為任何不利處分，
違反者依同法第48 條可處 3 萬元以上 30 萬元以下罰鍰。食品安全衛生管理法、
水污染防治法、性別工作平等法與職業安全衛生法等規定亦禁止對申訴人予以解 僱、調職或其他不利處分，性質上應屬效力規定而非取締規定，如有違反者依民 法第71 條規定應為無效，惟其中僅性平法與職安法有對違法之雇主處以罰鍰制 裁。證人保護法對檢舉人係準用保護證人之規定，著重保障其生命、身體、自由 與財產，因此如對檢舉人有任何危害前述權利之行為，均應受禁止。
二、身分保密
證人保護法第15 條第 2 項規範受理檢舉之政府機關認應保密檢舉人之姓名 及身分資料者，於案件移送司法機關或司法警察機關時得請求法院、檢察官或司 法警察官依同法身分保密規定施以保護措施，故同法第 11 條規定之保密措施於 檢舉人應有適用；又違反保密規定而洩漏檢舉人之身分者，依同法第 16 條應負 刑事責任。另勞動基準法第74 條第 5 項規定主管機關或檢查機構應對申訴人身 分資料嚴守秘密，不得洩漏足以識別其身分之資訊，違反者除公務員應依法追究 刑事與行政責任外，對因此受損害之勞工更應負損害賠償責任。而主管機關受理 檢舉案件之保密及其他應遵循事項，於「勞動基準法檢舉案件保密及處理辦法」
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有詳細規定，其並將身分保密擴及於事業單位內部勞工以外之檢舉人，然對於勞 工在企業內部通報時之身分保密仍未予明定。
三、提供之救濟
按勞動基準法第 74 條規定雇主因勞工申訴而對之解僱、降調、損害其權益 或其他不利之處分等，均為無效。於前述規定修正（2016 年）之前，勞工因吹哨 而被解僱，應得向法院提起確認之訴，並請求給付薪資與利息；若主張解僱、調 職或其他不利處分使其受有損害，得依民法第184 條第 2 項、第 195 條之規定請 求賠償。針對該條之修正，論者指出就民事私權關係上，雇主因勞工揭弊行為而 為懲戒權之實施自屬權利濫用，雇主應負回復原狀之損害賠償責任250。此外，該 條未明定勞工受報復時得尋求之救濟，且如屬受到霸凌、威脅或遭同僚排擠等情 形，既非法律行為並無有效與否之問題，受雇主報復之案件是否由專責單位負責 調查亦無規定，對勞工之保障難謂充足。
勞工依法檢舉而受報復，除解僱、降調等不利處分以外，針對不利的考績核 定行為能否提起確認之訴，請求確認該核定行為無效？對此，實務上有判決指出，
縱認考績核定行為無效、將之除去並由雇主重新核定，因員工未必能取得較有利
縱認考績核定行為無效、將之除去並由雇主重新核定，因員工未必能取得較有利