第二章 預售屋契約概論
第三節 問題探討－「若建商在興建房屋之過程中倒閉，消費者如何救
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關買賣契約之規定52。
（六）預售屋契約並非分期付款買賣契約
最高法院 73 年台上字第 2540 號判決：「兩造締結之房屋預訂買賣契約書及 土地預訂買賣契約書，核其給付之內容，係上訴人按被上訴人施工之進度，將價 款逐期交付給被上訴人，於房屋建成後，由被上訴人將土地及房屋分別過戶與上 訴人，屬將來給付契約之一種，在給付期限屆至前，土地所有權即令非屬被上訴 人所有，或設有他項權利，該契約之有效成立，均屬無妨，上訴人對已屆清償期 之款項，仍有給付之義務，此為預售屋契約之性質。」依據上述實務見解，預售 屋買賣契約是一般買賣契約中「將來給付契約」的一種，在建商依約應將土地及 房屋所有權移轉並交付予購屋人之時間點屆至前，消費者非但沒有請求移轉房地 所有權或交付房地標的之權利，縱使建商尚未取得土地所有權，或以土地設定建 築融資貸款抵押，亦不影響其契約效力，消費者仍應負有給付價金之義務，不能 引用分期付款買賣之規定53，主張交付頭期款後，即應交付標的物；否則的話，
不僅與現行預售屋交易實務不符，亦使房屋預售制度根本無法運作，有違預售契 約之本質54。
第三節 問題探討－「若建商在興建房屋之過程
中倒閉，消費者如何救濟？」
實務常見之情形為，建商在興建房屋的過程中，因資金週轉不靈倒閉，或者 是建商挾帶消費者已付之房地價金捲款而逃。此時，縱使消費者間組成自救會，
自行找營造廠繼續將房屋興建完成，然建商之債權人（如：銀行）亦可能提出強 制執行，拍賣建商當初為取得建築融資貸款而以房屋及土地設定抵押之房地，此 時，消費者不僅已支付之價金及後續的興建費用有去無回，就連房地都可能被銀 行查封、拍賣，以致兩頭落空。於此種情形下，消費者應為如何之措施始得保障 自己的權益，自有討論之必要。
52林永汀，預售房屋簽約指南，永汀文化出版事業有限公司，1994 年 8 月初版，頁 19-20。
黃立，民法債編總論，元照出版有限公司，2006 年 11 月三版一刷，頁 26。永然法律事務所，
房地產契約及糾紛處理，花田文化，1999 年 7 月初版，頁 136。劉默容，預售屋買賣之不實 廣告暨其定型化契約之研究，中興大學，1997 學年，頁 26。
53蓋預售屋契約若為「分期付款買賣」，依消保法 2 條第 12 款，出賣人於收受頭期款時，即 須交付標的物，買受人得於受讓標的物後分期給付價款；然依現行預售屋交易實務，房屋交 付時買受人須付清全部價款。由此可知，預售屋契約並非分期付款賣賣。
54林永汀，預售房屋簽約指南，永汀文化出版事業有限公司，1994 年 8 月初版，頁 24-25。
劉默容，預售屋買賣之不實廣告暨其定型化契約之研究，中興大學，1997 學年，頁 26。
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壹、由消費者主動告建商
建商若於房屋興建過程中倒閉，無法繼續完成房屋興建及後續的履約動作 時，消費者得提起民事訴訟，主張建商債務不履行，請求民法256條解除契約並 依民法259條請求返還已支付之價金。於此種情況，建商多已逃匿無蹤，此時，
法院會先以公示送達55之方式送達開庭通知，建商多半不會到庭應訊，消費者得 依民事訴訟法385條56聲請一造辯論判決，或建商兩次不到，法院得依職權為一造 辯論判決。當消費者取得勝訴判決後，法院亦以公示送達之方式送達判決書，待 上訴期滿57而建商未提起上訴，訴訟即告確定。消費者取得確定勝訴判決後，即 以該確定勝訴判決為執行名義，對其所購買之土地及興建至一半之房屋進行強制 執行，聲請查封、拍賣該建物。但因該建物僅蓋到一半，多半不會有其他人想應
55民事訴訟法 149 條：「對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，
准為公示送達：
一、應為送達之處所不明者。
二、於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。
三、於外國為送達，不能依第一百四十五條之規定辦理，或預知雖依該條 規定辦理而無效者。
駁回前項聲請之裁定，得為抗告。
第一項所列各款情形，如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟 遲延認有必要時，得依職權命為公示送達。
原告或曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第 一項第一款之情形者，受訴法院得依職權，命為公示送達。」
民事訴訟法 150 條：「依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職 權為之。」
56民事訴訟法 385 條：「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，
由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯 論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，
共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。如以前已為辯論或證據調查或未到場人有準備書狀之 陳述者，為前項判決時，應斟酌之；未到場人以前聲明證據，其必要者，並應調查之。」
57民事訴訟法 440 條：「提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣 示或公告後送達前之上訴，亦有效力。」
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用執造給變更起造人名義後之消費者，消費者即可辦理建物所有權第一次登記
65，原始取得房屋之所有權。
但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。建築物無承造人或監造人，或承造人、
監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人 單獨申請之。第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」
建築法 70 條之 1：「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照；其效力、
適用範圍、申請程序及查驗規定等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
65土地登記規則 79 條：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執 照之證件及建物測量成果圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：
一、區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有 部分及基地權利應有部分之分配文件。
二、區分所有建物之專有部分，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及 位置者，應檢具全體起造人之分配文件。
三、區分所有建物之地下層或屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標 示為專有部分且未編釘門牌者，申請登記時，應檢具戶政機關核發之 所在地址證明。
四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。
前項第三款之圖說未標示專有部分者，應另檢附區分所有權人依法約定為 專有部分之文件。
實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（
鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之 一：
一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。
二、門牌編釘證明。
三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。
四、繳納水費憑證。
五、繳納電費憑證。
六、未實施建築管理地區建物完工證明書。
七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪 地圖。
八、其他足資證明之文件。
前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會 同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所 等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合 法建物面積之認定證明。
第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。
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貳、由銀行實行抵押權
通常建商為取得建築貸款，多半會將房地設定抵押權給銀行以擔保其建築融 資貸款。建商若於興建之過程中倒閉，表示建商已無資力償還銀行貸款，當貸款 債權已過清償期而尚未清償時，銀行即得主張實行抵押權66，聲請對抵押標的物 強制執行。此時，消費者得以普通債權人身分聲明參與分配67，而因該建物僅蓋 到一半，多半不會有其他人想應買，此時，消費者亦得以債權人承受之方式應買。
因消費者為普通債權人身分，故其得主張之前已付之價金依其可分配之數額與應 買價格主張抵銷。當消費者取得權利移轉證書時，消費者即取得執行標的物之所 有權。而若該興建到一半之房屋已達於足以遮蔽風雨之程度時，可認為其已為獨 立之定著物，此時，消費者取得的是土地及定著物（房屋）兩個所有權，之後，
消費者再請承攬人修補房屋至完工即可；然若該興建到一半之房屋未達於足以遮 蔽風雨之程度者，該未完工之建物僅為土地之重要成分，非獨立之物。此時，消 費者僅取得土地之所有權，而就房屋之部份，應經主管機關同意，變更起造人名 義為消費者，由消費者再找承攬人繼續施工，當其達於建築法上可請領使用執造 時，由主管機關發予使用執造給變更起造人名義後之消費者，消費者即可辦理建 物所有權第一次登記，原始取得房屋之所有權。