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第七章 結論
壹、預售屋契約法律定性之爭議
依據預售屋之特性，即消費者在訂約時並無實體的標的物存在，而且在交屋 前消費者需按施工進度給付一筆可觀的金額，但消費者於交屋前對建商卻無任何 權利得主張，可知消費者在預售屋契約中面臨了許多風險。若建商於收受消費者 定期給付之價金後捲款而逃，消費者通常皆求助無門，任其已支付之價金石沉大 海。為改善此點，內政部透過修正預售屋買賣契約書範本及預售屋買賣定型化契 約應記載及不得記載事項增訂「預售屋價金保障機制（履約保證機制）」，藉以保 障消費者已支付之價金，在該制度施行之後，相信此點應可獲得改善。
另外，針對預售屋契約法律定性之問題，實務見解多認為是買賣契約，而多 數學說則認為是承攬契約。本文認為，學者認為預售屋契約為承攬契約，乃因早 期的交易實務中，建商為免除契稅，故將起造人名義登記為買受人，所以外觀上 看起來，契約關係像是消費者委託建商建造房屋，故認為是承攬契約而非買賣契 約。然而，就此情形，因稅捐機關認為消費者與建商間仍有買賣關係，仍應繳交 契稅，故使建商喪失將起造人登記為消費者之誘因。因此，早期認為預售屋契約 為承攬契約有其時代背景，現今已無此現象發生。再者，學說認為承攬契約中承 攬人具有修補瑕疵之義務，而買賣契約中出賣人無修補瑕疵之義務，故將預售屋 契約定性為承攬契約對消費者較有利，然本文認為，縱使將預售屋契約認定為買 賣契約，因預售屋買賣契約書範本及預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事 項皆有保固之規定，故修補瑕疵之問題已可解決。至於瑕疵擔保期間之部分，雖 然買賣契約瑕疵擔保之法定期間較承攬契約短暫，然而，民國 88 年債編修正時，
有鑒於建築物、土地上之工作物或工業產品之瑕疵，不易於短期間內發現，故修 正民法 365 條，將買賣之瑕疵擔保請求期限修改為買受人依 356 條規定為通知後 六個月或物之交付後五年，故依修正後之規定，縱將預售屋契約認定係買賣契約 亦足以保護消費者。因此，本文認為預售屋契約應為買賣契約。
貳、預售屋廣告之爭議
針對廣告之法律性質，究竟廣告是「要約」？亦或是「要約之引誘」？是否 因為消保法 22 條之制定而影響其法律性質？本文認為，消保法 22 條規定企業經 營者所負之責任不得低於廣告之內容，乃係法定義務，與廣告倒底是「要約」或
「要約之引誘」乃不同層次之問題，不可混為一談。企業經營者之所以須負廣告 之責任是因為消保法 22 條的法定義務，與企業經營者倒底要不要受自己的意思
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表示拘束（即到底是「要約」或「要約之引誘」）無關，不會因消保法 22 條訂立 後，將廣告之性質由「要約之引誘」變為「要約」。
另外，部分最高法院判決在援引消保法 22 條，將廣告納入契約內容時，常常 有意無意地增加許多限制，最常見的限制如：「消費者主觀上對廣告引起信賴」
或「該廣告須曾為雙方洽談之基礎」。就「消費者主觀上對廣告引起信賴」此要 件而言，本文認為，消保法 22 條乃法律規定，係企業經營者之法定義務，多數 學說見解認為消保法 22 條之適用不以消費者是否知悉廣告存在為必要。既然消 保法 22 條之成立連消費者主觀上是否知悉廣告存在都不重要了，又何需要求消 費者主觀上須信賴該廣告，始能構成消保法 22 條？另就「該廣告須曾為雙方洽 談之基礎」要件而言，本文認為，消保法是基於保護消費者之立場，由法律規定 企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告，此乃法定義務，與當事人之意思 無關，亦與民法 153 條是否合意訂入契約無關。即使未經當事人之特別合意或表 示將廣告內容納入契約書中或作為契約附件之一，亦不影響消保法 22 條之適 用。換言之，廣告之所成為契約內容之一部份，是基於「法律規定」，而非基於
「當事人約定」。故縱使雙方未對廣告再為洽談說明、未再對廣告內容為確認、
雙方未對廣告達成合意，基於法律之規定，企業經營者仍須就廣告對消費者負 責，即廣告仍構成契約之內容。因此，本文認為，最高法院自設這兩個法律所未 規定之要件欠缺其合理性。
此外，在現行預售屋交易實務中，部分建商為逃避消保法 22 條之責任，其 所製作之廣告逐漸迴避預售屋之建材、格局、裝潢、形式、內部設備等重要交易 資訊，而使用抽象、模糊的字眼，改走情感訴求。就此問題，本文認為可透過「依 據消保法 5 條授權訂立法規命令」、「在定型化契約應記載事項訂立建商應透露特 定資訊」、「修正消保法」等方式，強制要求建商應透露預售屋之相關資訊，並規 範違反後的法律效果，藉此改善預售屋交易中資訊不對等之情形。
最後，近來企業經營者常利用住戶為代言人，在銷售場合動輒引用個別住戶 的見證，吸引消費者之注意及增加消費者的信服度，卻於事後抗辯，此乃住戶之 言論，而非其所言，藉以逃避消保法 22 條之責任。本文認為，企業經營者利用 住戶之言論，誘使、吸引消費者前來訂約，縱使企業經營者非以自己名義，而是 以住戶為代言人，但其本質上亦為一種廣告，仍有消保法 22 條適用，即住戶之 言論亦構成契約之內容。
参、預售屋登記面積之爭議
在現行預售屋交易中，建商在締約時，就房屋坪數之部分，多以「使用面積」
（或「私有面積」）與「公有面積」之用語，但卻未對此下定義，造成買賣雙方
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對「使用面積」（或「私有面積」）之解讀不同，建商多認為使用面積（或「私有 面積」）是指主建物面積、附屬建物面積，包含小公；但消費者則認為小公不應 在「使用面積」（或「私有面積」）涵括範圍內。最高法院對此爭議見解不一，有 認為應包含小公，亦有認為不包含小公。然而，單就（使用面積）「私有面積」
之文義觀之，「私」有別「公」，既然是「私」， 就經驗法則而言，一般人多會認 為該部分應係自己可以獨立使用，不需與他人分享。而依建物的使用效能而言，
雖然「小公」僅提供部分住戶使用，但既非僅提供特定住戶單獨私人使用，仍不 失為公共設施（共用部分）之範圍，而與（使用面積）「私有面積」顯然有別，
故本文認為「使用面積」（或「私有面積」）之範圍應不包含小公。
另外，實務常見預售屋契約中僅記載為總面積約計多少坪，包括主建物、附 屬建物及應分擔之公共設施面積，至於三者之間各為多少則未規定，故形成模糊 的灰色地帶，導致雙方常在登記之後，對於面積之計算，即主建物面積、附屬建 物面積、項目及共用部分（公共設施）面積、項目內容究竟為何？常常發生爭議。
原預售屋買賣契約書範本第 3 條、原預售屋買賣定型化契約應記載事項第 3 條雖 已規定房屋的主建物面積、附屬建物面積及公共設施面積（共用部分）應分別詳 列；而針對共用部分，原預售屋買賣契約書範本第 4 條、原預售屋買賣定型化契 約應記載事項第 4 條亦規定應明定其項目、總面積及面積分配比例（即應有部份 比例）計算，但因未規定違反者之法律效果，徒使其良法美意落空。有鑑於此，
新修正之預售屋買賣契約書範本第 3 及預售屋買賣定型化契約應記載事項第 4 條增訂「附屬建物未明列項目、面積者不予計價。」之法律效果，如此一來，建 商為了避免收不到價金，當會事先於契約書中詳列附屬建物之面積與項目。雖然 該法律效果僅限於「附屬建物」，但基於交易公平性及當事人資訊對等、透明之 立場，就「共用部分」亦應有同等的法律效果。蓋連屬於專有部份，得為消費者 獨立使用收益之「附屬建物」都應該分別列出其項目、面積，否則建商不得計價，
何況是為全體區分所有人所共有、消費者無法單獨排他使用之「共用部分」？基 於舉輕以明重之法理，「共用部分」亦應做如此處理，此乃本文對立法者日後修 法之建議。
此外，建商在訂約時，是以坪數為計價基準，而不管是主建物面積、附屬建 物面積或共用部分（公共設施），其單價皆相同，本文認為此等現象有其不合理 之處，蓋「分開計價」主要著眼於主建物面積、附屬建物面積、及共用部分之使 用功能的差異性。意即消費者所取得者，究竟是自己可以單獨所有？還是須與其 他區分所有權人共有？究竟是真正可以使用收益？還是徒有所有權的外衣，現實 上卻難以使用？消費者之所以願意支付價金，係為了取得其真正可以使用收益之 房屋，使其能滿足居住的需求，並非為了買一件國王的新衣。故不同使用功能之 面積，應有不同之計價標準，始為公允。原預售屋買賣契約書範本第 6 條及預售 屋買賣定型化契約應記載事項第 6 條針對房屋價格的記載係採總價計算，沒有區
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分主建物、附屬建物及共用部分價格，但基於交易資訊揭露及公平透明性與消費 者購買之目的之考量，新修訂之預售屋買賣契約書範本第 6 條及預售屋買賣定型 化契約應記載事項第 7 條改採主建物、附屬建物、及共用部分應分開計價之見 解，應屬適當。
肆、承攬人抵押權之爭議
首先，關於修正後承攬人抵押權之性質，本文認為，承攬人抵押權仍為法定
首先，關於修正後承攬人抵押權之性質，本文認為，承攬人抵押權仍為法定