預售屋相關問題之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文. 指導教授：黃立博士立. 政治大. ‧ 國. 學 ‧. 預售屋相關問題之研究 n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生：胡慧滿中華民國 99 年 6 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. i. 目錄第一章緒論....................................................1 第一節研究動機及目的......................................1 第二節研究範圍及研究方法..................................1 壹、研究範圍............................................1 貳、研究方法............................................1 一、制度分析法......................................1 二、文獻探討法......................................2 三、案例分析法......................................2 第三節研究架構............................................2 第二章預售屋契約概論..........................................4 第一節預售屋契約之特性及風險..............................4 壹、預售屋契約之特性....................................5. 政治大貳、預售屋契約之風險....................................7 立一、多重複雜的法律關係..............................7 ‧. ‧ 國. 學. 二、交易標的之不可預見性............................8 三、履行期過長......................................8 四、消費者已支付之價金欠缺擔保.....................10 第二節預售屋契約之法律定性...............................10 壹、房屋興建完成後之原始取得人.........................11 一、以「自行出資興建之人」為判斷標準...............11 二、以「起造人名義」為判斷標準.....................11 三、本文見解：應以「起造人名義」為判斷標準.........11 貳、預售屋契約之法律定性...............................14 一、實務見解.......................................14 二、學說見解：承攬契約.............................17 三、本文見解.......................................18 第三節問題探討－「若建商在興建房屋之過程中倒閉，消費者如何救濟？」 23 壹、由消費者主動告建商.................................24 貳、由銀行實行抵押權...................................27 第四節預售屋價金保障機制（履約保證機制）..................27 壹、概說...............................................27 貳、預售屋履約保證機制爭議問題之探討...................28 一、預售屋履約保證機制對建商之衝擊與影響，是否造成「扼殺優良建商」之結果？...............................28 二、預售屋履約保證機制相關配套措施及細節之問題.....30. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(4) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 三、是否允許金融機構以外之第三人承作預售屋履約保證機制？若專由金融機構承作是否有圖利金融機構之嫌？.....32 四、履約保證制度之生效時點.........................33 参、會議結論...........................................35 肆、本文見解...........................................37 第三章預售屋廣告之相關問題探討...............................40 第一節廣告之意義與相關法律對廣告之規範...................40 壹、概說...............................................40 貳、廣告之定義.........................................40 参、相關法律對於廣告之規範.............................41 一、消費者保護法...................................41 二、公平交易法.....................................42 肆、廣告不實可能產生的民事法律效果.....................43 一、契約之處理.....................................43. 政治大二、損害賠償.......................................45 立三、行政監督途徑...................................45. 學. 第二節廣告之法律性質.....................................46 壹、概說...............................................46 貳、廣告之性質.........................................46 一、要約說.........................................47 二、要約之引誘.....................................47 三、本文見解.......................................48 参、消保法 22 條所指之廣告內涵..........................48 肆、廣告僅供參考條款之效力.............................49 第三節現狀下常見之廣告糾紛...............................52 壹、企業經營者模糊、抽象的情感訴求.....................52 一、現狀下之問題...................................52 二、本文見解.......................................52 貳、企業經營者利用住戶為代言人.........................57 一、現狀下之問題...................................57 二、企業經營者之責任...............................57 第四節評釋最高法院對消保法 22 條之要件分析................59 壹、概說...............................................59 貳、廣告是否須「主觀上經消費者信賴」始有消保法 22 條之適用？ .......................................................59 一、法院見解.......................................59 二、本文見解.......................................60 参、廣告是否須「曾為雙方洽談基礎」（即雙方對廣告內容是否須. ‧. ‧ 國. io. sit. y. Nat. n. al. er. ii. Ch. engchi. i Un. v.

(5) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. iii. 達成合意）始有消保法 22 條之適用？......................61 一、法院見解.......................................61 二、本文見解.......................................62 第四章預售屋登記面積之相關問題................................64 第一節區分所有權制度.....................................64 壹、區分所有之型態.....................................64 貳、專有部分及共用部分之定義...........................65 参、專有部分之內涵.....................................69 肆、共用部分之內容.....................................70 第二節建商使用「使用面積」（或「私有面積」）用語之不當......71 壹、概說...............................................71 貳、法院見解...........................................72 一、認為使用面積包含小公之法院見解.................72 二、認為使用面積不含小公之法院見解.................73. 政治大参、本文見解...........................................74 立第三節共用部分及附屬建物之相關紛爭問題...................75 ‧. ‧ 國. 學. 壹、概說...............................................75 貳、共用部分及附屬建物之面積、項目應分別詳列...........76 一、實務見解.......................................76 二、學者見解.......................................79 三、內政部決定.....................................80 四、本文見解.......................................82 参、主建物面積、附屬建物面積及共用部分面積應分開計價...87 一、監察院.........................................87 二、學者見解.......................................87 三、內政部決定.....................................88 四、本文見解.......................................89 第五章承攬人抵押權之爭議及其對消費者之衝擊....................91 第一節民法 513 條..........................................91 壹、承攬人抵押權之立法目的.............................91 貳、民法 513 修法前之規定與修法重點.....................91 一、修正前民法 513 條...............................91 二、修正後民法 513 條...............................92 参、修法後承攬人抵押權之成立要件.......................99 一、須承攬之工作為建築物或其他土地上工作物或其重大修繕 ...................................................99 二、需為承攬人因承攬關係所生之報酬額..............101 三、須以工作所附之定作人之不動產為標的物..........101. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(6) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 四、需為抵押權之登記..............................103 第二節承攬工作物之所有權歸屬............................104 壹、概說..............................................104 貳、學說見解..........................................104 一、定作人供給材料................................104 二、承攬人供給材料................................105 参、本文見解..........................................107 第三節承攬人抵押權對預售屋消費者之衝擊..................108 壹、概說..............................................108 貳、消費者權益保護之擬議..............................110 一、民法 513 條修法前..............................111 二、民法 513 條修法後..............................116 第六章談公寓大廈管理條例對預售屋交易之影響──兼論公寓大廈管理條例 57 條.....................................................118. 政治大第一節公寓大廈管理條例之精神、制度及其對預售屋交易之影響 118 立壹、概說..............................................118. 學. 貳、公寓大廈管理條例之立法過程、目的及適用............118 一、公寓大廈管理條例之立法過程....................118 二、公寓大廈管理條例之目的及適用..................119 参、公寓大廈管理條例對預售屋交易之影響................120 一、建商須領得建造執照後，方可開始銷售............120 二、建商應遵循申報制度，向主管機關申報............121 三、建商負有擬定規約草約之義務....................121 四、建商負有提撥公共基金之義務....................122 五、共用部分之出售及約定專用權....................123 六、建商負有召開區分所有權人會議之義務............127 七、建商不宜再出售二次施工的商品..................128 第二節共用部分點交驗收之爭議──兼談公寓大廈管理條例 57 條 128 壹、概說..............................................128 貳、現狀下之問題及修法建議............................129 一、公寓大廈管理條例 57 條規定之檢驗人員專業能力不足 ..................................................129 二、管理委員會或管理負責人怠於為水電、消防設施、機械及管線之驗收檢測....................................132 三、可歸責性的認定問題............................133 四、檢測期限之問題................................134 第七章結論..................................................137 壹、預售屋契約法律定性之爭議..........................137. ‧. ‧ 國. io. sit. y. Nat. n. al. er. iv. Ch. engchi. i Un. v.

(7) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. v. 貳、預售屋廣告之爭議..................................137 参、預售屋登記面積之爭議..............................138 肆、承攬人抵押權之爭議................................140 伍、預售屋共用部分交屋驗收之爭議......................141 參考資料......................................................143. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(8) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(9) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 第一章第一節. 1. 緒論研究動機及目的. 「家」，是每一個人安身立命之所，很多人打拼了一輩子，充其量不過是希望有一個舒服的安樂窩，所以，「買房子」也就成為許多人一生追求的目標。傳統的房屋契約是採所謂「先建後售」之方式，也就是由建商先將房屋蓋好，再將之出售。但由於近幾十年來經濟發展快速，房屋需求量不斷增加，傳統的「先建後售」模式不僅曠日費時，而且一般建商在一開始興建時並無太多金錢以資因應，所以「先售後建」之預售型態的交易方式逐漸興起。雖然預售屋之興起有其背景，但其與傳統的成屋交易畢竟不同，也存在著多種風險，故使得實務上眾多預售屋糾紛益彰棘手。本論文欲討論預售屋契約交易中產生之法律問題作一詳盡的探討，希冀對法律問題的解決及日後預售屋相關法律之修訂有所助益。. 學. 第二節. ‧ 國. 立. 政治大. 研究範圍及研究方法. ‧. 壹、研究範圍. sit. y. Nat. n. al. er. io. 預售屋契約之交易不同於成屋交易，消費者在訂約時並無實體的標的物存在，而且在交屋前消費者尚需按施工進度給付一筆可觀的金額（又稱自備款）。由此可知，消費者在預售屋契約中面臨了許多風險。本文將對預售屋實務交易上常見的爭議問題作一探討，主要集中在以下四項爭議：「預售屋廣告之爭議」、「登記面積之爭議」、「承攬人抵押權之爭議」、「預售屋共用部分交屋驗收之爭議」，並針對各個問題可能的解決之道提出建議，以期對實務上之爭議有所助益。. Ch. engchi. i Un. v. 貳、研究方法一、制度分析法以法制面作為主軸，包括民法債編各論買賣篇、承攬篇、消費者保護法及相關法令函釋，分析法規範是否足以因應實務運作上之問題，並探求在法規範不完備之前提下，如何尋求妥示之解決方案。.

(10) 2. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 二、文獻探討法蒐集與本文相關之學術教科書、學術論文、研究計畫、學位論文、政府出版品、學術研討會記錄以及期刊文章等文獻，整理分析並進而歸納，以作為本文研究之參考。. 三、案例分析法理論之探討仍應回歸於實際案例之分析始有意義，本文提出預售屋交易中常見之法律爭議，因此擬對過去法院實務判決相關之法律適用加以歸納整理，輔以學理相對照，重新思考現行法律規範及實務運作之妥當性，並提出相關修法之建議。. 第三節. 研究架構. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 本論文共分為七章。第一章為「緒論」，分為研究動機及研究目的、研究範圍及研究方法、以及研究架構等部分，係介紹論文的基本理念與架構，以期使讀者能初步瞭解本論文題目之重點所在。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第二章係「預售屋契約概論」。首先，從預售屋實務交易之觀點觀察出預售屋契約之特性，以及其所存在之風險。再者，本文將從學說及實務見解來探討預售屋契約之法律定性，究竟預售屋契約係「承攬契約」？還是「買賣契約」？此兩見解有何不同？本文將會對此問題做分析比較，並提出本文之看法。另外，針對實務上常見之問題，即「建商若於房屋興建過程中倒閉，消費者應如何確保其權利」作一詳細的探討，以求保護消費者之權益。最後，針對預售屋價金保障機制（履約保證機制）之制度背景及該制度在制定過程中，產、官、學界的看法及疑慮，並提出本文之見解。. Ch. engchi. i Un. v. 第三章係「預售屋廣告之相關問題探討」。首先，本文先對廣告之意義及相關法律對廣告之規範作說明。再者，針對廣告之法律性質作一探討，究竟廣告是「要約」？亦或是「要約之引誘」？是否因為消保法 22 條之制定而影響其法律性質？另外，部分法院見解對消保法 22 條之要件創設法律所無之限制，是否妥適？本文將對此詳加說明。最後，本文將從現行預售屋契約實務交易上，建商常用的廣告手法所造成之糾紛作一介紹，並提出解決之道，以保障消費者的權益。第四章係「預售屋登記面積之相關問題」。由於城市人口大增，房屋需求大幅提高，房屋不再限於以往單獨所有權的形態，許多預售屋交易是以「區分所有」之型態進行交易，故本文先對區分所有權的內容作一粗淺的介紹，以作為後續相.

(11) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 3. 關問題探討之基礎。再者，針對建商於預售屋契約中迴避法律用語，採用「使用面積」（或「私有面積」）等非法定用語之情形及其所產生之影響做一探討，並提出實務見解及本文之看法。另外，針對現行預售屋實務操作下「主建物」、「附屬建物」、「共用部分」之項目、面積等資訊不透明及未分開計價之情形作一介紹，並以監察院對內政部提出之糾正案為例，介紹監察院之提出緣由、內政部之回應、以及學者們之見解。最後，提出可行之解決之道。第五章係「承攬人抵押權之爭議及其對消費者之衝擊」。首先，先對承攬人抵押權（民法 513 條）之立法目的、修正前後之規定與修正重點作一介紹，以作為後續相關問題探討之基礎。再者，探討承攬人抵押權對消費者所帶來之影響與衝擊，並針對此問題提出解決之道，以維護消費者之利益。第六章係「談公寓大廈管理條例對預售屋交易之影響－兼論公寓大廈管理條例 57 條」。由於現行預售屋交易多數是以「區分所有」之型態進行交易，故預售. 政治大屋契約多會與公寓大廈之相關制度作一連結。所以，本文先就公寓大廈精神、制立度及其對預售屋交易之影響作粗淺之介紹，再探討公寓大廈管理條例第 57 條在 ‧. ‧ 國. 學. 預售屋共用部分交屋驗收時可能產生之適用問題，並對公寓大廈管理條例第 57 條作修法之建議，以符合實務操作。第七章係本文之結論。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(12) 4. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 第二章. 預售屋契約概論. 第一節預售屋契約之特性及風險附圖：預售屋交易基本流程. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(13) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 5. 壹、預售屋契約之特性依不動產經紀業管理條例 4 條第 3 款規定，預售屋乃指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物。預售屋交易型態是國內很特別的一種售屋方式，係指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方於一定期間內將房屋建築完成，並移轉所有權與他方之購屋形式1。而消費者所付之價金，係將房地總價分為自備款2及銀行貸款3兩部分，自備款由買受人按房屋建造進 1. 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 140。 2. 自備款，係指總價款扣除銀行貸款數額，都是購屋人應自備的購屋款。包括定金、簽約金、. 開工款及以後的各期工程款、交屋款與契稅、代書費，甚至貸款的火險保險費、水電瓦斯外. 政治大. 管線費。（請參閱林永汀，預售房屋簽約指南，永汀文化出版事業有限公司，1994 年 8 月初版，頁 59。） 3. 立. 有關銀行貸款之部分，請參閱預售屋買賣契約書範本第 18、19 條及預售屋買賣定型化契約. ‧ 國. 學. 應記載及不得記載事項第 18、19 條之規定。預售屋買賣契約書範本第 18 條：. 一、第六條契約總價內之部分價款新臺幣＿元整，由買方與賣方洽定之金融機構之貸款給. ‧. 付，由買賣雙方依約定辦妥一切貸款手續。惟買方可得較低利率或有利於買方之貸款條件. y. Nat. 時，買方有權變更貸款之金融機構，自行辦理貸款，除享有政府所舉辦之優惠貸款利率外，. er. io. 金額撥付賣方。. sit. 買方應於賣方通知辦理貸款日起二十日內辦妥對保手續，並由承貸金融機構同意將約定貸款二、前款由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，其差額依下列各目處理：. n. al. Ch. （一）不可歸責於雙方時之處理方式如下：. engchi. i Un. v. １、差額在預定貸款金額百分之三十以內部分，賣方同意以原承諾貸款相同年限及條件由買方分期清償。２、差額超過原預定貸款金額百分之三十部分，賣方同意依原承諾貸款之利率，計算利息，縮短償還期限為. 年（期間不得少於七年）由買方按月分期攤還。. ３、差額超過原預定貸款金額百分之三十者，買賣雙方得選擇前述方式辦理或解除契約。（二）可歸責於賣方時，差額部分，賣方應依原承諾貸款相同年限及條件由買方分期清償。如賣方不能補足不足額部分，買方有權解除契約。（三）可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起__天(不得少於三十天)內一次給付其差額或經賣方同意分期給付其差額。三、有關金融機構核撥貸款後之利息，由買方負擔。但於賣方通知之交屋日前之利息應由賣方返還買方。預售屋買賣契約書範本第 19 條：買賣契約如訂有交屋保留款者，於所有權移轉登記完竣並由金融機構設定抵押權後，除有輻射鋼筋、未經處理之海砂或其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵外，買方不得.

(14) 6. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 度，直接付給建商；銀行貸款則是建商提供與其有契約關係之銀行給消費者，建議消費者向該銀行貸款，而銀行會審核消費者之信用、財力等事項，始決定是否核准貸款。若銀行核准貸款，消費者即須提供相關之文件，並辦理相關貸款之手續。而當建商辦理過戶，消費者取得房地所有權後，於房地上設定抵押權給擬貸款之銀行以擔保其購屋貸款。另外，消費者在申請貸款時，通常會被建商要求授權給銀行逕將貸款撥付給建商，故於預售屋交易實務上，多是由銀行直接將購屋貸款撥付予建商。4 通知金融機構終止撥付前條貸款予賣方預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第 18 條之規定。（一）第七點契約總價內之部分價款新臺幣＿元整，由買方與賣方洽定之金融機構之貸款給付，由買賣雙方依約定辦妥一切貸款手續。惟買方可得較低利率或有利於買方之貸款條件. 政治大. 時，買方有權變更貸款之金融機構，自行辦理貸款，除享有政府所舉辦之優惠貸款利率外，買方應於賣方通知辦理貸款日起二十日內辦妥對保手續，並由承貸金融機構同意將約定貸款. 立. 金額撥付賣方。. ‧ 國. 學. （二）前款由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，其差額依下列各目處理：１、不可歸責於雙方時之處理方式如下：. （１）差額在預定貸款金額百分之三十以內者，賣方同意以原承諾貸款相同年限及條件由買. ‧. 方分期清償。. Nat. sit. 短償還期限為__年（期間不得少於七年），由買方按月分期攤還。. y. （２）差額超過原預定貸款金額百分之三十者，賣方同意依原承諾貸款之利率計算利息，縮. er. io. （３）差額超過原預定貸款金額百分之三十者，買賣雙方得選擇前述方式辦理或解除契約。２、可歸責於賣方時，差額部分，賣方應依原承諾貸款相同年限及條件由買方分期清償。如. n. al. Ch. 賣方不能補足不足額部分，買方有權解除契約。. engchi. i Un. v. ３、可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起__天(不得少於三十天)內一次給付其差額或經賣方同意分期給付其差額。. （三）有關金融機構核撥貸款後之利息，由買方負擔。但於賣方通知之交屋日前之利息應由賣方返還買方。預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第 19 條之規定：買賣契約如訂有交屋保留款者，於產權移轉登記完竣並由金融機構設定抵押權後，除有輻射鋼筋、未經處理之海砂或其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵外，買方不得通知金融機構終止撥付前條貸款予賣方。 4 值得注意的是，關於房地設定抵押權之部分，在消費者設定抵押權予銀行之前，建商為取得建築融資，亦會將房地設定抵押權給銀行以擔保其建築貸款，此部份之抵押權與消費者為擔保其房屋貸款而設定之抵押權關係為何？亦有值得探討之餘地。實務上，沒有任何一家銀行在房地未塗銷抵押權（指建商為擔保其建築貸款而設之抵押權）之前，會同意消費者再於房地上設定抵押權，易言之，消費者為擔保其房屋貸款而以房地設定抵押權時，一定要先塗銷建商為擔保其建築融資所設定之抵押權，蓋在銀行監理上，房屋貸款只限於有第一胎抵押權存在。在實務操作上，消費者所設定之抵押權是與移轉登記同時為之，而銀行將房屋貸款.

(15) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 7. 此外，於交易實務上，建商與消費者訂立預售屋契約時，會將房屋及土地分別訂立兩份契約書，該房屋契約及其基地契約應屬契約之聯立。且消費者訂約之目的乃同時取得房屋及基地之所有權，若空有房屋而無基地，或空有基地而無房屋，皆無法達到消費者締約之目的，故房屋契約與基地契約間具有不可分割的並存關係，應同其命運，違反其一，無從期待單獨履行另一契約5，故就土地部分亦應解釋為預售屋契約之範圍。預售屋此種先售後建之交易模式，因係分期支付購屋款，故對消費者而言負擔較輕，且可透過預訂，提早買到自己想要的房子。另一方面，房屋建築由建造至銷售往往須相當時日，舉凡土地、建材、工資等均須投入巨額資金，而預售型態得使建商順利取得建築融資。總括來說，預售屋此種交易型態得以擴大市場供需模式、活絡資金、使買賣雙方更能明確因應市況、調節市場功能6。然而，此種交易型態並非毫無缺點，以下本文僅就預售屋交易的風險，作一粗淺的介紹。. 政治大貳、預售屋契約之風險立. ‧ 國. 學. 一、多重複雜的法律關係. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 預售屋契約不僅牽涉到建商與消費者間之法律關係，建商為取得建造房屋之基地，可能須向土地所有權人購買土地或與其訂立合建契約7，當建商與土地所有權人之合建關係發生紛爭，可能導致建商無法將土地所有權順利移轉於消費者。再者，建商與營造廠間就房屋之興建定有承攬契約，然當建商無法清償營造廠之承攬債權時，承攬人依民法 513 條對於所興建之建築物具有承攬人抵押權，得以拍賣消費者所購買之房屋，對消費者非常不利8。另外，建商亦可能委託代銷業者負責企劃並代理銷售預售屋之業務9；建商亦可能向銀行或其他債權人借款取得. Ch. engchi. i Un. v. 撥給建商時，會將建商之建築貸款扣除，只會將餘款撥給建商。 5 請參照最高法院 1997 年台上字第 2665 號判決、1999 年台上字第 220 號判決、1999 年台上字第 1232 號判決。 6 謝潮儀、林旺根、姜志俊合著，我要買房子，新自然主義股份有限公司，2000 年 11 月，頁 34。 7 合建契約是指，地主提供土地作為建屋基地，建商則提供資金與技術負責興建房屋，其主要目的在於完成房屋之建築，其契約定性因雙方約定之分配方式而不同，可能為互易、承攬、合夥、承攬與買賣之混合契約等契約類型。（請參見楊與齡，房屋之買賣委建合建或承攬，正中書局，1978 年 9 月臺二版，頁 414-415。） 8 關於承攬人抵押權之部分，請參閱本論文第五章「承攬人抵押權之爭議及其對消費者之衝擊」之論述。 9. 依不動產經紀業管理條例第 3 條第 6 款：「代銷業務，指受起造人或建築業之委託，負責. 企劃並代理銷售不動產之業務。」現今大型社區皆由代銷業蓋樣品屋、製作廣告，並直接與消費者接洽。.

(16) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 8. 建築融資。在建商與消費者及其他相對人之多重法律關係間，其中任一法律關係發生爭議，均可能影響預售屋契約之正常履行10。. 二、交易標的之不可預見性消費者與建商訂立契約時，房屋尚未興建完成，其樣式、裝潢、建材、公共設施等問題，消費者於訂約時均難以親自檢驗，能夠參考的依據僅為建商之說明及樣品屋，相較於成屋之購買，可事先於各種主客觀環境下為檢視，有更高的不確定性。由預售屋之此點特性可知，預售屋廣告對消費者的重要性，此部分請參閱本論文第三章「預售屋廣告之相關問題探討」之論述。. 三、履行期過長. 政治大權之義務。而預售屋契約建商通常與消費者約定自契約訂立後一段時間內開工立、開工之日起幾個工作天完工。因工作天係將日曆天扣除「無法工作」之天數，一般買賣契約，在契約成立後，出賣人即負有交付標的物及移轉標的物所有. 11. ‧ 國. 學. 10. 12. 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 141-142。. ‧. 11. 開工時點建築法設有規定，依建築法 54 條規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日. y. Nat. 起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、. sit. 住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項. er. io. 期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。第. n. al. Ch. i Un. v. 一項施工計畫書應包括之內容，於建築管理規則中定之。」另外，關於「開工」之認定，依台灣省政府 63 年 12 月 11 日府建四字第 175697 號函表示，必須起造人會同承造人、監造人依建築法規定向建築主管機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖土、打樁、從事安全措施等工程，才可認為已「開工」，並非只是搭建工寮、圍籬笆或呈送開工報告而已。 12. engchi. 關於「完工」之認定，依土地登記規則 79 條規定，申報建物所有權第一次登記（保存登記）. 應檢附使用執照，且依建築法 73 條規定，必須有使用執照的建物，才可以申請接水、接電或申請營業登記及使用；而申請核發使用執照，依建築法 70、71 條之規定，必須由起造人會同承造人及監造人檢附建築物竣工平面圖及立面圖，始可申請。因此，使用執照為建物登記所有權與開始使用的基本要件，故一般而言，實務上皆以「取得使用執照」作為完工的認定標準。（請參見卓賢發，<開工><完工>如何認定？現代地政，1996 年 5 月，頁 70-71。林永汀，預售房屋簽約指南，永汀文化出版事業有限公司，1994 年 8 月初版，頁 337。）然而，「完工」一詞容易使人產生誤認，亦即似乎當建商取得使用執照，其契約義務即已完成；但建商取得使用執照後，建商尚須申請水、電、瓦斯，也必須已完成房屋之隔間、安裝衛、浴、廚設備等，申言之，建商必須使房屋具有一般社會上對於房屋日常使用所應具備的效用和品質，才算是履行其契約義務，所提出之給付才足以認定為符合債之本質。故使用「完.

(17) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 9. 如：颱風天、下雨天、其他不可抗力之事故而不能施工之天數，以及國定假日及星期例假日等「不工作」的天數，亦即將日曆天數扣除下雨天、颱風天、變更設計未經核准的日數、星期例假日、國定假日而言，與一般的日曆天數不同13。故完工時往往已在契約訂立後相當時日，建商本身的履約能力可能已因外在環境產生變化，如：建商於施工期間資金週轉不靈，或建商與營造廠間發生糾紛等；另外，於施工期間建材的漲跌亦可能影響預售屋興建14。若施工期間以工作天為計算標準，將使工期變長，導致完工時間不固定，消費者無法預期確切的完工時間，易生爭議。故為使消費者能夠確定完工的時點，避免完工時間遙遙無期，施工期間的約定宜採「日曆天」為宜，預售屋買賣契約書範本、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項採之15。. 政治大工」一詞，易產生紛爭，應揚棄「完工」之概念，改以「取得使用執照」作為里程碑，預售立屋買賣契約書範本第 11 條、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第 12 條即採此見. ‧ 國. 13. 學. 解。. 15. ‧. 林永汀，預售房屋簽約指南，永汀文化出版事業有限公司，1994 年 8 月初版，頁 335。楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 143。 14. y. Nat. 預售屋買賣契約書範本第 11 條：. sit. 一、本預售屋之建築工程應在民國__年__月__日之前開工，民國__年__月__日之前完成主建. er. al. n. 其期間：. io. 物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延. Ch. i Un. v. （一）因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。. engchi. （二）因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。二、賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第 12 條：（一）本預售屋之建築工程應在民國__年__月__日之前開工，民國__年__月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：１、因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。２、因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。.

(18) 10. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 四、消費者已支付之價金欠缺擔保一般買賣契約買受人在出賣人未交付標的物或移轉標的所有權之前，原則上得主張民法 264 條同時履行抗辯而拒付價金；而預售屋契約中，建商僅負擔一定時間內完成房屋之建造並交付且移轉所有權於消費者之義務，然消費者必須依分期付款表所訂之各期款定其應為清償之日期，如：完成訂購房屋時，給付定金、完成簽約時，給付簽約金、開工時，給付開工款、地下一樓挖土完成，給付挖土完成款、鷹架拆除，給付拆除完成款等，可知消費者在交屋前即須支付一部分的價金（大約為房地總價的三成），但於交屋前卻無法對建商主張任何權利，若建商於收受消費者定期給付之價金後捲款而逃，消費者通常皆求助無門，任其已支付之價金石沉大海。. 政治大約應記載及不得記載事項增訂「預售屋價金保障機制（履約保證機制）」，藉以保立障消費者已支付之價金，在該制度施行之後，相信此點應可獲得改善。另外，有為改善此點，內政部透過修正預售屋買賣契約書範本及預售屋買賣定型化契. ‧ 國. ‧. 第二節. 學. 關「預售屋價金保障機制（履約保證機制）」之相關爭議問題及施行時點，請參見本章第三節「預售屋價金保障機制（履約保證機制）」。. 預售屋契約之法律定性. y. Nat. sit. n. al. er. io. 房屋預售通常是由建商與消費者訂立「委建契約」16，由建商先行尋覓建地，依建築法取得建築執照後，刊登廣告招睞消費者與之訂約17，由建商按其既定之設計圖樣與規格建造房屋，而消費者按契約約定之付款表分期付款，以取得房屋及基地所有權之契約。然而，當房屋興建完成後，其原始取得人為何人？應以何種標準判定原始起造人？另外，委建契約（即預售屋契約）之法律性質為何？是否屬於何種有名契約？頗引起爭論，該等問題皆影響利害關係人之權義甚鉅，自有探討之必要，本文以下將提出實務及學說之見解，並提出本文之看法。最後，本文另提出實務上常見之交易紛爭，即「建商若於房屋興建過程中倒閉，消費者應如何主張權利」之問題作一探討，以求確保消費者之權益。. 16. Ch. engchi. i Un. v. 委建一詞，並非現行制訂法上之用語，而是近年來建商與消費者訂定房屋預售契約時所慣用之名稱。 17 公寓大廈管理條例 58 條：「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。」故建商一定要先取得建照執照，始得刊登廣告、辦理銷售。.

(19) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 11. 壹、房屋興建完成後之原始取得人一、以「自行出資興建之人」為判斷標準有學者18認為，委建契約皆以房屋興建進度為付款之期限，故應解為由委建人提供資金而由營造商代購材料以完成建築，委建人乃承攬之定作人，對於房屋可以主張其為原始取得人。另有學說19認為基於出資表彰原則，委建人乃自行出資之人，應為房屋所有權之原始取得人。申言之，上述學說認為，房屋之原始取得人應視何者為「自行出資興建之人」，至於是否為起造人，則非所問。蓋建築執照僅為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬二事，自不能單憑起造人名義即認定其為原始取得人20。. 政治大. 立二、以「起造人名義」為判斷標準. ‧ 國. 學. sit. io. er. Nat. y. ‧. 另有認為，在登記實務上，欲辦理保存登記時，地政機關是以「是否登記為起造人名義」為標準而決定是否准予登記，至於「是否為自行出資興建之人」，在登記實務上並不重要，地政機關亦不會過問。故鑒於土地登記之公示性，以及實務上起造人與建物保存登記之密切關係，建物原始取得人應以起造人名義為準 21 。. n. 三、本文見解：應以「起造人名義」為判斷標準 a v. i l C n U hengchi 本文認為，以「自行出資興建之人」作為原始取得人之認定標準，並無法律. 之依據，且與現行登記實務不符，並不可採。蓋依建築法第 12 條22之規定，起造人為建造該建物之申請人。而建築工程完工後，應由起造人會同承造人及監造人 18. 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 157。廖義男，評述最高法院對於房屋委建契約之判決，法治學刊，第四期，頁 12。 19 劉宗榮，委建及合建房屋產權之歸屬暨糾紛之防止，台大法學論叢，第六卷第二期，頁 338-339。 20. 相關實務見解請參閱：最高法院70年度台上字第976號判決、71年台上字第3286號判決、85. 年台上字第247號判決、85年台上字第100號判決、96年台上字第2851號判決。 21 陳榮宗，民事程序法與訴訟標的理論，1977 年版，頁 42-43。 22. 建築法 12 條：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監. 護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任。」.

(20) 12. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 申請使用執照23。並且辦理所有權第一次登記（即保存登記）之人，亦須由使用. 23. 建築法 70 條：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、. 縣 (市) (局) 主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(21) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 13. 執照之名義人為之24。因此，在登記實務上，是否為「起造人」比是否為「自行出資興建之人」更具重要性。. 24. 土地登記規則 79 條：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執. 照之證件及建物測量成果圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：一、區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件。二、區分所有建物之專有部分，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配文件。三、區分所有建物之地下層或屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘門牌者，申請登記時，應檢具戶政機關核發之. 治政四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。大立前項第三款之圖說未標示專有部分者，應另檢附區分所有權人依法約定為所在地址證明。. ‧ 國. 學. 專有部分之文件。. 實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之. ‧. 一：. y. sit. 二、門牌編釘證明。. Nat. 一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。. 五、繳納電費憑證。. er. al. n. 四、繳納水費憑證。. io. 三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。. Ch. engchi. 六、未實施建築管理地區建物完工證明書。. i Un. v. 七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之前項文件內已記載面積者，依其所載認定。未記載面積者，由登記機關會同直轄市、縣（市）政府主管建築、農業、稅務及鄉（鎮、市、區）公所等單位，組成專案小組並參考航照圖等有關資料實地會勘作成紀錄以為合法建物面積之認定證明。第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」.

(22) 14. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 另外，針對最高法院 63 年第 6 次民庭推總會決議25及最高法院 70 年台上字第 2221 號判例26之見解，亦有探討之必要。上述兩則實務見解認為，建築管理行政上變更起造人名義，只是建築管理的措施而已，與房屋所有權的移轉變動無關，在尚未完成保存登記前或未完成所有權移轉登記前，買受人縱使成為興建中房屋的起造人，仍非房屋所有權人。故該等實務見解似乎認為，僅有「起造人名義」，尚無法認定房屋所有權歸屬，亦無法作出「起造人即為原始取得人」之認定。本文認為，若房屋尚未達到足以遮蔽風雨之狀態，仍非獨立之定著物27，此時尚無房屋所有權存在，故不需討論房屋所有權歸屬之問題；如房屋已達足以遮蔽風雨之狀態，則該房屋已為獨立之定著物，若此時建商倒閉，不知去向，而該房屋亦尚未取得使用執照，無法辦理保存登記，此時，該房屋所有權歸屬為何，便成問題，上述實務見解仍無法解決此問題，故該等實務見解亦有斟酌之餘地。故基於現行登記實務操作及解決實務問題考量，本文認為房屋之原始取得人應以起造人名義為判斷標準。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 貳、預售屋契約之法律定性一、實務見解. y. Nat. sit. n. al. er. io. 實務見解多認為委建契約（即預售屋契約）為買賣契約，以下僅挑選幾則法院判決作為參考。 25. Ch. 最高法院 63 年第 6 次民庭推總會決議：. engchi. i Un. v. 如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人。 26. 最高法院70年台上字第2221號判例：. 系爭房屋原計畫蓋建二樓，而建築之程度，二樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。上訴人向被上訴人買受系爭房屋，依民法第七百五十八條規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權，不能以行政上變更起造人名義之方式，取後系爭房屋之所有權。 27 請參見最高法院 63 年 12 月 3 日第 6 次民庭推總會決議：民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物….

(23) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 15. （一）最高法院 62 年台上字第 1546 號判例「…上訴人與建築房屋之某建築公司所訂委建房屋合約書，核其內容係上訴人將價款交付某建築公司，於房屋建成後，由該公司將土地及房屋過戶與上訴人，名為委建，其實質仍為房屋之買賣，上訴人自不能主張係原始建築人而取得其所有權。…」. （二）最高法院 61 年台上字第 19 號判決「…上訴人提出之委建房屋契約書，係由陳淵源負責房屋之設計、購料、施工等事宜，上訴人則應分期給付價款，是雙方顯屬重在財產權之移轉。上訴人既係向陳淵源買受所建築之房屋，自不失為買賣之一種。…」. 政治大（三）最高法院 62 年台上字第 380 號判決立. ‧. ‧ 國. 學. 「…上訴人提出與信華工程股份有限公司所訂之合約書，雖記載委託代建房屋字樣，但核其內容，於第三、四條明定房屋之總價額，及分期付款辦法，且於第八條約定由該公司負責將所有書類送交上訴人辦理所有權移轉登記等情形，可見屬於買賣性質，否則承攬人何致尚負所有權移轉登記與定作人之義務，至上訴人主張系爭房屋係伊等另行僱工完成建築，並對陳月英提起確認所有權之訴已獲勝訴確定判決，自可證其為原始建築人云云，然查系爭房屋原始建築人為陳○ 英，此觀上訴人於強制執行中聲用異議時所提出之買賣契約記載係與陳○英訂立自明，而陳○英為信華工程有限公司股東之一，復有台北市政府通知書及經濟部登記資料可稽，是上訴人主張另行僱工完成建築已非可採，其對陳○英所提確認所有有權之訴雖經勝訴確定既未依登記取得所有權要亦不能據而拘束被上訴人，難認其有排除強制執行之權利。…」. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. （四）最高法院 71 年台上字第 1678 號判決「…承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉，系爭委建房屋合約所規定者全屬財產權之移轉問題，而無任何有關勞務給付之約定，從而該委建合約充其量，僅能認定係工作物供給契約，因契約當事人之意思重在工作物財產權之移轉，仍不失為買賣之一種（參照最高法院五十九年台上字第一五九○ 號判例），自不能認係買賣與承攬之混合契約而主張有承攬關係之存在。…」.

(24) 16. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. （五）最高法院 86 年台上字第 3843 號判決「…社會上一般委建契約，約定建築商提供建地及建築設計，委建人則按工程進度分期付款，此種委建契約，名為委建然其性質係屬買賣，故委建人雖係房屋之起造人，於完成所有權第一次登記或移轉登記前，尚非所有人，如房屋經建築商之債權人聲請查封，委建人不得基於所有權提起第三人異議之訴。…」. （六）最高法院 91 年台上字第 1954 號判決「…經查：系爭合約書前言約定系爭建物由乙方（代建人）建築；第二條載：施工及使用材料以本契約書所附為準；而契約書後之建材說明，約定甲方（委建人，為立約之被上訴人或其前手），應繳總計價建築費連同土地價款若干，上開款項依第四條約定，又分為自備款及貸款兩部分；第九條並約定乙方於收取甲方自備. 政治大款及貸款等全部款項同時應將不動產移交與甲方接管，備齊產權移轉登記書類交立與甲方並協同辦理登記手續；第七條復約定產權移轉登記所需之稅捐及費用，依 ‧. ‧ 國. 學. 一般慣例各自負擔（土地增值稅、公契印花千分之四等由乙方負擔。房屋契稅、公契印花千分之一、公證費、代書費、登記規費等由甲方負擔）；末頁簽章欄「委建人」下註明「買主」，「代建人」下註明「賣主」。足見系爭合約當事人之意思，重在系爭建物財產權之移轉，以價金與房屋所有權之移轉為對價關係，性質屬買賣契約；被上訴人或其前手係買受人。…」. n. Ch. er. io. al. sit. y. Nat. （七）最高法院 95 年台上字第 869 號判決. i Un. v. 「…上訴人主張郭慶國以邱妙娜名義與被上訴人簽訂委建協議書，郭慶國依協議書約定，給付被上訴人二千二百萬元，被上訴人亦依約於八十三年三月十七日將系爭建物之起造人變更為伊名義等事實，為被上訴人所不爭執，並有建造執照、變更起造人申請書、預訂房屋土地買賣契約書、使用執照申請書、起造人名冊、系爭建物登記謄本等件可證，堪信為真實。惟上訴人主張委建協議書屬承攬契約，伊為系爭建物起造人等情，已為被上訴人所否認。經查，被上訴人於八十二年五月十六日即取得包含系爭建物在內之地下三層，地上十一層建物之建造執照，有該建造執照可憑；郭慶國則係於八十三年二月間始與被上訴人簽訂委建協議書，其後再指定上訴人為系爭建物之起造人，已難認上訴人係自始指示被上訴人興建房屋之定作人。又該協議書第一條至第六條約定：一、乙方（即邱妙娜）願出資興建坐落前述土地（即系爭土地）上建物之地上第一層房屋，並委託甲方（即被上訴人）建造。二、第一條房屋面積約五百七十平方公尺（即約一百七十坪），每坪建造價十萬元，共一千七百二十萬元。三、乙方興建之前開建物坐落土地持分，乙方願以一千五百八十萬元之價金向甲方購買。四、付款方式：（一）. engchi.

(25) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 17. 本約簽訂時，乙方應支付甲方兩百萬元。（二）八十三年三月十日前乙方應支付甲方一千萬元。（三）起造人變更後，乙方應即支付甲方一千萬元（即預付土地價款四百八十萬元）。（四）土地尾款一千一百萬元，乙方至遲應於土地移轉登記於乙方或乙方指定人時，立即支付之。（五）前開款項之支付，應依魏錦輝先生指定之方式支付之。五、甲方願於乙方支付第三期價款後，與乙方簽締房地買賣契約書，並約明總價為六千五百萬元。六、甲方同意變更起造人為乙方指定之甲○○等詞。依第四條約定之付款方式觀之，邱妙娜依約應分期給付被上訴人之款項，與工程進度無關，且係以變更系爭建物起造人名義作為付款一千萬元之前提，並約定於土地所有權移轉登記於邱妙娜或其指定人時，給付土地尾款一千一百萬元，足見郭慶國簽訂委建協議書，係以取得系爭建物及基地之所有權作為給付被上訴人款項之對價，應屬買賣關係，上訴人自無從因該協議書而享有定作人之利益，尤難執此主張其為系爭建物之起造人，原始取得系爭建物所有權。從而，其請求確認伊就系爭建物所有權存在，自屬不應准許…」. 政治大二、學說見解：承攬契約立. ‧. ‧ 國. 學. 有學者28認為，基於當事人利益之衡量，應將委建契約解為承攬契約。蓋若解為買賣契約，出賣人原則上為販賣商，非生產製造商，應無修補瑕疵的能力；且依買賣契約瑕庛擔保之規定，出賣人之責任僅有民法 359 條29減少價金、解除契約，或民法 360 條30損害賠償責任，若買賣標的物為種類之債，依民法 364 條31 有另行交付無瑕疵之物之義務。立法者並未規定出賣人負有修補瑕疵之義務，故若將委建契約解為係買賣契約，則買受人（消費者）無法向出賣人（建商）請求修補瑕疵，對買受人（消費者）不利；反之，若將委建契約解為係承攬契約，因承攬契約瑕疵擔保之規定課予承攬人有修補瑕疵之義務32，故定作人（消費者）得向承攬人（建商）請求修補瑕疵。再者，就買賣與承攬瑕疵擔保之法定期間而言，買賣契約依民法 365 條之規定較為短暫；相反地，承攬契約依民法 498 條、 499 條、500 條之規定，其瑕疵擔保之法定期間較長，對消費者較有利。因此，. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 28. 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 156。 29. 民法 359 條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得. 解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」 30. 民法 360 條：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少. 價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」 31. 民法 364 條：「買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減. 少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。出賣人就前項另行交付之物，仍負擔保責任。」 32. 民法 493 條：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。. 承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」.

(26) 18. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 將委建契約解為係承攬契約，較能保護消費者之權益。另有學者33認為，委建契約係由委建人以分期付款方式，按工程進度繳付價款，建商可將委建人前期繳付之價款，用以支付後期工程之費用。換言之，建商提供之基地及建材，其資金來源實際上皆由委建人所預付，既然房屋建築材料之資金來源實際上係由委建人所提供，則其與承攬之定作人提供材料並無不同，申言之，承攬因亦具有勞務給付之性質，則依民法 529 條34、545 條35之規定，承攬人可請求定作人預付完成工作所需之必要費用，故如當事人約定，由定作人先提供資金，並由承攬人以此資金代購材料以建築房屋，此材料應認為係定作人所提供，承攬人不過是代勞購買而已，故此種約定仍是典型之承攬，而非工作物供給契約36。亦有學者37認為，委建人與建商、地主、營造廠四種主要關係人中，委建人出資最多，而現行法又無特別保護之規定，故權利歸屬不明確，應為有利於委建. 政治大人之解釋。現行房屋委建制度，建商多利用委建人之資金與地主之土地經營建築立業務，建商本身僅具有委建制度關係人間之召集及擔任軸心作用，且藉此謀取利. ‧ 國. 學. 益之人，故應認為委建契約係由委建人提供資金，由建商代購材料之承攬契約。. ‧. 三、本文見解. er. io. sit. y. Nat. 本文認為委建契約（即預售屋契約）應為將來之物之買賣契約，本文以下就此將詳加說明。. （一）買賣契約得以將來之物為標的 a. n. iv l C n hengchi U 買賣契約之標的物不以締約時已存在為必要，買賣標的物縱使於締約時尚 38. 未存在，若當事人間約定於訂約後一段時間內移轉所有權，則只要該標的物於約定期限內存在，且經出賣人於約定期限內移轉該標的物所有權即可，故縱使是「將來之物」，亦得為買賣契約之客體。而預售屋雖於契約訂定之時尚未存在，然只. 33 34. 廖義男，評述最高法院對於房屋委建契約之判決，法治學刊，第四期，頁 11。民法 529 條：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任. 之規定。」 35 民法 545 條：「委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用。」 36 一般而言，典型承攬契約是定作人提供材料，承攬人僅提供勞務；工作物供給契約，材料則為承攬人提供。 37 劉宗榮，委建及合建房屋產權之歸屬暨糾紛之防止，台大法學論叢，第六卷第二期，頁 338-339。 38 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 148。.

(27) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 19. 要預售屋於雙方約定期間內興建完成，且經建商於約定期限內將房屋移轉所有權於消費者，預售屋契約仍不失為有效的買賣契約。. （二）早期認為預售屋契約為承攬契約有其時代背景有認為預售屋契約為承攬契約可能之原因為，在早期的交易實務中，建商為免除契稅39，建商會將起造人名義登記為消費者，當房屋興建完成後，消費者可原始取得該房屋所有權，故外觀上看起來，契約關係像是消費者委託建商建造房屋，故認為是承攬契約而非買賣契約。然而，就此情形，稅捐機關認為消費者與建商間仍有買賣關係，仍應繳交契稅40，而使建商喪失將起造人登記為消費者之誘因。再者，若建商為起造人，待房屋興建完成後，建商可原始取得房屋所有權，消費者若不給付價金，建商可透過不辦理過戶來制衡。然若將起造人名義登記為消費者，則房屋興建完成後係由消費者原始取得房屋所有權，將使建商喪失談判的籌碼。故認為預售屋契約為承攬契約乃係因為早期實務操作下的誤認，而現今. 政治大實務操作已改變，應無再將預售屋契約誤認為承攬契約之餘地。立 ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. io. 契稅條例第 2 條：「不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，均. er. 39. 應申報繳納契稅。但在開徵土地增值稅區域之土地，免徵契稅。」. n. al. Ch. i Un. v. 故契稅乃取得不動產所有權時所課徵的稅。（請參見曾廣誼，我國契稅課徵之探討（一），現代地政，2008 年 8 月，頁 33-34。） 40. engchi. 參見契稅條例 12 條第 2 項：「建築物於建造完成前，因買賣、交換、贈與，以承受人為建. 造執照原始起造人或中途變更起造人名義，並取得使用執照者，應由使用執照所載起造人申報納稅。」立法理由：為防杜假藉房屋委建之名行買賣、交換、贈與之實，以承受人為建造執照之原始起造人或中途變更起造人名義方式規避稅賦，並參酌財政部八十年十一月十三日台財稅字第八○一二六一五六六號函釋，房屋委建實際上係向建屋者購買房屋，按實質課稅原則，仍應課徵契稅之旨，爰增訂第二項。財政部八十年十一月十三日台財稅第八○一二六一五六六號函：「委建人以土地委託承包人代建房屋，其取得房屋所有權，應予免徵契稅，但如經稽徵機關查明實際上係向建屋者購買房屋，按實質課稅原則，仍應課徵契稅。」另參閱最高行政法院 64 年判字第 617 號判決、83 年判字第 330 號判決、83 年判字第 292 號判決、84 年判字第 2871 號判決、84 年判字第 2934 號判決。.

(28) 20. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. （三）以買賣契約與承攬契約於瑕疵擔保之差異論斷預售屋契約定性. 之妥當性針對學說上41認為「預售屋契約認定係承攬契約，將使建商負有修補瑕疵之義務，對消費者較有利；若認定為買賣契約，則消費者不得請求修補瑕疵，對消費者不利」之論點，本文認為縱使將預售屋契約認定為買賣契約，因預售屋買賣契約書範本42及預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項43亦有保固44之規定，消費者仍可請求建商修補瑕疵，故瑕疵修補問題已可解決。再者，針對「若為承攬契約，消費者得主張瑕疵擔保請求之期間較長；若為買賣契約，消費者得主張瑕疵擔保之期間較短」之論點45，本文認為此見解於民. 政治大. 立. 41. ‧ 國. 42. 學. 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 156。預售屋買賣契約書範本第 17 條：. 一、本契約房屋自買方完成交屋日起，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起，. ‧. 除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項. y. Nat. 工作．．．等）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚．．．等）. Ch. er. al. 預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第 17 條：. n. 43. io. 二、前款期限經過後，買方仍得依民法及其他法律主張權利。. sit. 負責保固一年，賣方並應於交屋時出具房屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。. i Un. v. （一）本契約房屋自買方完成交屋日起，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日. engchi. 起，除賣方能證明可歸責於買方或不可抗力因素外，結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項工作．．．等）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚．．．等）負責保固一年，賣方並應於交屋時出具房屋保固服務紀錄卡予買方作為憑證。（二）前款期限經過後，買方仍得依民法及其他法律主張權利。 44 保固是指，出賣人於一定期間內，對於房屋的品質（包含建材、設備、結構體）仍應擔保其具有應有之品質或效用。關於瑕疵擔保與保固具有本質上的差異，如：瑕疵擔保乃法律規定，是法定責任；而保固乃當事人間之約定，為意定責任。另外，於責任期間之長短亦有不同，依民法 365 條規定，瑕疵擔保的法定期間為六個月或五年；而保固期間，依預售屋買賣契約書範本第 17 條與預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第 17 條規定，若屬結構部分（如：樑柱、樓梯、擋土牆、雜項工作．．．等）負責保固十五年，固定建材及設備部分（如：門窗、粉刷、地磚．．．等）負責保固一年。於私法自治之下，消費者與建商自得自行約定保固之內容及相關事項，然於實際操作下，雙方多會以與瑕疵擔保為內容，故保固的操作結果多會與瑕疵擔保重疊。 45. 楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 157。.

(29) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 21. 國 88 年債編修法前46，確有見地，蓋修法前買賣之瑕疵擔保請求期限為交付後六個月，但房屋之瑕疵非長期無法發現，故若依修法前之規定，採買賣契約說的確將對消費者帶來不測；然民國 88 年債編修正時，有鑒於建築物、土地上之工作物或工業產品之瑕疵，不易於短期間內發現，故修正民法 365 條47，將買賣之瑕疵擔保請求期限修改為買受人依 356 條規定為通知後六個月或物之交付後五年，故依修正後之規定，縱將預售屋契約認定係買賣契約亦足以保護消費者48。. （四）將預售屋契約認定為承攬契約將造成法律關係之混亂若將預售屋契約認定為承攬契約，則消費者為定作人，建商為承攬人。然而，並非所有建商本身皆有施作能力，在現今預售屋交易情形下，建商多會另外與營建廠成立承攬契約，由營造廠承擔興建房屋之工作，此時，該營建廠所扮演之角色為何，實有討論之餘地，建商與營造廠所定之契約是否為消費者與建商所定承攬契約外的次承攬契約？消費者、建商、營造廠三方的法律關係又為何？承攬人. 政治大抵押權又是發生在何等契約中？由建商亦或是營造廠取得承攬人抵押權？如此立. ‧ 國. 學. 46. 修法前民法 365 條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或. 請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者， 47. ‧. 不適用之。」. y. Nat. 修正後民法 365 條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或. sit. 請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五. er. 48. io. 年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」值得注意的是，修正後民法365條增訂了「買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月」. n. al. Ch. i Un. v. 之規定，而民法356條第3項規定，不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於. engchi. 為通知者，視為承認其所受領之物。故若為隱藏之瑕疵，得為日後發現時通知，並以此為瑕疵擔保除斥期間之起算點。此時產生一個問題，若瑕疵是在交付後四年十個月發現，該瑕疵為隱藏瑕疵（即不能即知之瑕疵），則瑕疵擔保的除斥期間應適用「交付後五年」之規定（即僅剩兩個月的期限）？或適用「買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月」之規定（即尚有六個月的期限）？有認為上述兩個除斥期間，只要其中一個期限屆滿，該權利即消滅，故上述案例應適用「交付後五年」之規定。然本文認為，應適用「買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月」之規定，蓋上述見解並無法律依據可循，再者，民法365條所規定「交付後五年」或「買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月」，乃擇一之規定，故除斥期間自得擇一認定，不應將「交付後五年」認為是最長的期限限制；另外，若買受人於五年內發現有隱藏之瑕疵，並於五年內有為通知之動作，有行使權利的事實，買受人並無怠於行使其權利，除斥期間之規定與消滅時效相似，皆有懲罰權利人於權利上睡眠之意，然買受人既無怠於行使權利，即不應懲罰買受人使其受除斥期間之限制，故本文認為應適用「買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月」之規定，以保障買受人之權益。.

(30) 22. 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 一來，將使法律關係趨於複雜。若將預售屋契約認定為承攬契約，則建商與營造廠之承攬契約即為次承攬契約，而依民法 513 條49關於承攬人抵押權之規定，次承攬人不與焉，故在此情況承攬人抵押權人應為建商，而非營造廠。然而，此種結果將與現行預售屋實務交易大異其趣，本文殊難贊同。本文認為，預售屋契約應為建商與消費者所訂之將來之物之買賣契約，而該預售屋係由建商與營建商訂立承攬契約50，由建商提供資金興建而成，至於建商之資金究竟是由消費者的購屋款或銀行建築貸款獲得，並不影響建商提供資金之事實。而消費者在建商交屋之前，對預售屋只有債權存在，並無物權可請求。. （五）預售屋契約為「本約」而非「預約」由於房屋預售有「預定買賣」、「委建」、「買賣」等名稱之稱呼，房屋預售的交易模式，有被認為僅是「預定買賣」或「預約」性質，但其實預售屋買賣是不. 政治大折不扣的房地產買賣契約。實務上，最高法院 64 年台上字第 1567 號判例認為，立契約的買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等若均已有明確的規定，本質 51. ‧ 國. ‧. 49. 學. 上即是買賣契約之本約，可以依契約請求履行，與一般買賣契約並無不同。故預售屋契約不因其所用名稱如何而異其買賣契約的「本約」性質，仍應適用民法有. y. Nat. 民法 513 條：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕. sit. 者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權. er. io. 之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為. 抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契. n. al. Ch. i Un. v. 約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作. engchi. 物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」. 有關承攬人抵押權之部分，請參閱本論文第五章「承攬人抵押權之爭議及其對消費者之衝擊」。 50. 故依本文脈絡，承攬契約是發生在建商（定作人）與營造廠（承攬人）之間，故承攬人抵. 押權權應為營造廠所享有，此結果始符合現行實務操作。至於，承攬人抵押權會對消費者帶來如何的衝擊？以及應如何解決？請參閱本論文第五章「承攬人抵押權之爭議及其對消費者之衝擊」。 51. 最高法院64年台上字第1567號判例：「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將. 來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為「土地買賣預約書」，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。」.

(31) 胡慧滿/預售屋相關問題之研究. 23. 關買賣契約之規定52。. （六）預售屋契約並非分期付款買賣契約最高法院 73 年台上字第 2540 號判決：「兩造締結之房屋預訂買賣契約書及土地預訂買賣契約書，核其給付之內容，係上訴人按被上訴人施工之進度，將價款逐期交付給被上訴人，於房屋建成後，由被上訴人將土地及房屋分別過戶與上訴人，屬將來給付契約之一種，在給付期限屆至前，土地所有權即令非屬被上訴人所有，或設有他項權利，該契約之有效成立，均屬無妨，上訴人對已屆清償期之款項，仍有給付之義務，此為預售屋契約之性質。」依據上述實務見解，預售屋買賣契約是一般買賣契約中「將來給付契約」的一種，在建商依約應將土地及房屋所有權移轉並交付予購屋人之時間點屆至前，消費者非但沒有請求移轉房地所有權或交付房地標的之權利，縱使建商尚未取得土地所有權，或以土地設定建築融資貸款抵押，亦不影響其契約效力，消費者仍應負有給付價金之義務，不能. 政治大引用分期付款買賣之規定，主張交付頭期款後，即應交付標的物；否則的話，立不僅與現行預售屋交易實務不符，亦使房屋預售制度根本無法運作，有違預售契 53. ‧ 國. 問題探討－「若建商在興建房屋之過程. ‧. 第三節. 學. 約之本質54。. y. Nat. er. io. al. sit. 中倒閉，消費者如何救濟？」. v. n. 實務常見之情形為，建商在興建房屋的過程中，因資金週轉不靈倒閉，或者是建商挾帶消費者已付之房地價金捲款而逃。此時，縱使消費者間組成自救會，自行找營造廠繼續將房屋興建完成，然建商之債權人（如：銀行）亦可能提出強制執行，拍賣建商當初為取得建築融資貸款而以房屋及土地設定抵押之房地，此時，消費者不僅已支付之價金及後續的興建費用有去無回，就連房地都可能被銀行查封、拍賣，以致兩頭落空。於此種情形下，消費者應為如何之措施始得保障自己的權益，自有討論之必要。 52. Ch. engchi. i Un. 林永汀，預售房屋簽約指南，永汀文化出版事業有限公司，1994 年 8 月初版，頁 19-20。. 黃立，民法債編總論，元照出版有限公司，2006 年 11 月三版一刷，頁 26。永然法律事務所，房地產契約及糾紛處理，花田文化，1999 年 7 月初版，頁 136。劉默容，預售屋買賣之不實廣告暨其定型化契約之研究，中興大學，1997 學年，頁 26。 53 蓋預售屋契約若為「分期付款買賣」，依消保法 2 條第 12 款，出賣人於收受頭期款時，即須交付標的物，買受人得於受讓標的物後分期給付價款；然依現行預售屋交易實務，房屋交付時買受人須付清全部價款。由此可知，預售屋契約並非分期付款賣賣。 54 林永汀，預售房屋簽約指南，永汀文化出版事業有限公司，1994 年 8 月初版，頁 24-25。劉默容，預售屋買賣之不實廣告暨其定型化契約之研究，中興大學，1997 學年，頁 26。.