第三章 預售屋廣告之相關問題探討
第四節 評釋最高法院對消保法 22 條之要件分析
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第四節 評釋最高法院對消保法 22 條之要件分 析
壹、概說
消保法 22 條僅指示企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，
條文上並未對該條文之適用設有要件限制。然而，部分最高法院判決在援引消保 法 22 條，將廣告納入契約內容時，卻常常有意無意地增加許多限制，最常見的 限制例如：「消費者主觀上對廣告引起信賴」或「該廣告須曾為雙方洽談之基礎」。 本節將探討最高法院在適用消保法 22 條時，自設這兩個法律所未規定之要件的 合理性。亦即，廣告需不需要符合「主觀上經消費者信賴」或「廣告曾為雙方洽 談基礎」之要件，始有消保法 22 條適用，而構成契約之內容？
貳、廣告是否須「主觀上經消費者信賴」始有消保法 22 條之適用？
一、法院見解
最高法院 94 年台上字第 1633 號判決：「上訴人為銷售系爭建物所印製之各項強 調雙層使用、多做一層空間等廣告、「挑高美學實用手冊」、以及在工地現場所 搭蓋之樣品屋，顯係以系爭建物具有得規劃為夾層屋之特性為其促銷之重點，並 足使消費者認為購買系爭房屋即得合法取得夾層使用空間，使消費者信賴該廣告 內容及現場樣品屋之示範，並進而與上訴人訂定本件不動產預定買賣契約書，依 消費者保護法第二十二條規定，該廣告內容及設計有夾層樣品屋之示範即應成為 契約之一部分。」
最高法院 93 年台上字第 2103 號判決：「次按企業經營者應確保廣告內容之真實，
其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明 文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契 約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。預售屋之購買人與建商訂定買賣契約 時，既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，建商以廣告內容誘發客戶預購
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房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，廣告之說明及樣品屋示範 應成為契約內容之一部。」
最高法院 92 年台上字第 2694 號判決：「按消費者保護法第二十二條係規定：「企 業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內 容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信 賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未 就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣 告固應視為契約之一部。」
最高法院 91 年台上字第 1387 號判決：「按八十三年一月十一日公布施行之消費 者保護法第二十二條明定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負 之義務不得低於廣告內容。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告 內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與 之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。」145
二、本文見解
上述法院見解在某種程度上並無違誤，若消費者因信賴該廣告，並進而與企 業經營者訂約，依消保法 22 條廣告當然成為契約之內容。但相反地，消保法 22 條之成立是否應以「廣告上引起消費者主觀上之信賴」為必要？則有探求之餘 地。蓋消保法 22 條乃法律規定，係企業經營者之法定義務，多數見解認為消保 法 22 條之適用不以消費者是否知悉廣告存在為必要。如：陳忠五146教授認為：「消 保法 22 條是誠實信用原則在企業經營者與消費者間契約關係具體化之規定，其 立法意旨在於使任何足以影響消費者形成消費動機、決定訂立契約之廣告宣傳內 容，均成為契約內容之ㄧ部分，使其成為對消費者最低限度之保障。因而該條後 段規定之適用，與企業經營者是否有意使廣告內容成為契約內容一部份之主觀意 見無關，與消費者是否知悉了解廣告內容無關。」林誠二教授147認為：「本條（消 保法 22 條）所保護之對象似未限於知悉廣告者，其旨在使廣告內容真實，以法 律規定利用廣告增加其業績之企業經營者，負起至少如廣告程度之義務。但依一 般情形，企業經營者幾乎不可能負起高於廣告內容之義務，等於法律規定關於廣
145相同法院見解參見最高法院 88 年台上字第 1892 號判決、89 年台上字第 746 號判決。
146陳忠五，不誠實廣告與夾層屋買賣契約─實務上相關判決之綜合評釋〈下〉，台灣本土法 學雜誌，1999 年 8 月，頁 76。
147林誠二，消費資訊之規範，原載劉春堂編著「消費者保護法專案研究實錄」，1997 年出版，
頁 102。相同見解請參見王澤鑑，民法總則在實務上的最新發展（二）－最高法院九十及九 一年度若干判決的評釋，台灣本土法學雜誌，2003 年 12 月，頁 79。姜炳俊，預售屋廣告之 契約拘束力－評最高法院九十二年度台上字第二六九四號判決及相關判決，月旦法學雜誌，
2005 年 3 月，頁 220。
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告內容成為契約內容之部分。契約部分內容既然是法定，消費者要約時是否完全 了解廣告內容，甚至知悉有否廣告，並不重要。」如上所述，消費者要約時是否 完全了解廣告內容，甚至是否知悉有此廣告存在，並不重要。既然消保法 22 條 之成立連消費者主觀上是否知悉廣告存在都不重要了，又何需要求消費者主觀上 須信賴該廣告，始能構成消保法 22 條？
須釐清的是，本文認為消保法 22 條之適用不須以消費者主觀上對廣告產生 信賴為必要，與本文於第二節参所述廣告須非屬「交易上可容許之吹噓或誇張」， 即須足以引起一般消費者之信賴，始有消保法 22 條適用。這兩個概念並無矛盾 之處。蓋非屬「交易上可容許之吹噓或誇張」之廣告，只要在客觀上、對一般消 費者足以產生信賴即可，不問其是否在具體個案中對特定消費者主觀上產生信 賴。故縱使在具體個案中，消費者主觀上並不知悉廣告而無對廣告產生信賴，但 是就廣告內容來看，若客觀上足以對一般消費者產生信賴，則該廣告非屬「交易 上可容許之吹噓或誇張」之範疇，而有消保法 22 條之適用。
参、廣告是否須「曾為雙方洽談基礎」 （即雙方對廣告 內容是否須達成合意）始有消保法 22 條之適用？
一、法院見解
（一）肯定說
最高法院 92 年台上字第 2694 號判決：「簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟 酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，
使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易 法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。」
最高法院 89 年台上字第 746 號判決：「按消費者保護法第二十二條規定企業經營 者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；消費者 保護法施行細則第二十三條亦規定廣告的型式，是指利用電視、廣播、影片、幻 燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、
電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人與 建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自 當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣
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告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之 一部。 」
最高法院 92 年台上字第 2240 號判決：「上訴人製作之實景海報、白雲山莊簡介 等廣告，倘非屬雙方意思合致之「附件」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保 護法或公平交易法之規範，但能否以之即謂該廣告已當然成為系爭契約之一部？
亦待澄清。」
（二）否定說
最高法院 90 年台上字第 1585 號判決：「查企業經營者應確保廣告內容之真實，
其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，為消費者保護法第二十二條所明 定。本件兩造簽訂之預定房地買賣契約書第二十二條約定：本房屋預定買賣所有 銷售說明書、廣告資料等僅作參考用途一節，因與前開規定相悖，應屬無效。原 審謂廣告僅為要約之引誘，兩造從未就此進行磋商，難謂為契約內容之一部云 云，已屬可議。」
最高法院 91 年台上字第 1387 號判決：「按八十三年一月十一日公布施行之消費 者保護法第二十二條明定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負 之義務不得低於廣告內容。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告 內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與 之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。 」
最高法院 93 年台上字第 2103 號判決：「按企業經營者應確保廣告內容之真實，
其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明 文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契 約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。預售屋之購買人與建商訂定買賣契約 時，既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，建商以廣告內容誘發客戶預購 房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，廣告之說明及樣品屋示範 應成為契約內容之一部。原審謂消費者保護法第二十二條僅係行政機關為管制消 費秩序之公平所為措施，廣告內容如未經企業經營者與第三人意思表示合致，不 得僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，否則
其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明 文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契 約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。預售屋之購買人與建商訂定買賣契約 時，既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，建商以廣告內容誘發客戶預購 房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，廣告之說明及樣品屋示範 應成為契約內容之一部。原審謂消費者保護法第二十二條僅係行政機關為管制消 費秩序之公平所為措施，廣告內容如未經企業經營者與第三人意思表示合致，不 得僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，否則