第二章 預售屋契約概論
第一節 預售屋契約之特性及風險
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第二章 預售屋契約概論
第一節 預售屋契約之特性及風險
附圖：預售屋交易基本流程
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壹、預售屋契約之特性
依不動產經紀業管理條例 4 條第 3 款規定，預售屋乃指領有建造執照尚未建 造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物。預售屋交易型態是國內很特別的 一種售屋方式，係指當事人約定，一方以分期付款方式支付價金，他方於一定期 間內將房屋建築完成，並移轉所有權與他方之購屋形式1。而消費者所付之價金，
係將房地總價分為自備款2及銀行貸款3兩部分，自備款由買受人按房屋建造進
1楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 140。
2自備款，係指總價款扣除銀行貸款數額，都是購屋人應自備的購屋款。包括定金、簽約金、
開工款及以後的各期工程款、交屋款與契稅、代書費，甚至貸款的火險保險費、水電瓦斯外 管線費。（請參閱林永汀，預售房屋簽約指南，永汀文化出版事業有限公司，1994 年 8 月初 版，頁 59。）
3有關銀行貸款之部分，請參閱預售屋買賣契約書範本第 18、19 條及預售屋買賣定型化契約 應記載及不得記載事項第 18、19 條之規定。
預售屋買賣契約書範本第 18 條：
一、第六條契約總價內之部分價款新臺幣＿元整，由買方與賣方洽定之金融機構之貸款給 付，由買賣雙方依約定辦妥一切貸款手續。惟買方可得較低利率或有利於買方之貸款條件 時，買方有權變更貸款之金融機構，自行辦理貸款，除享有政府所舉辦之優惠貸款利率外，
買方應於賣方通知辦理貸款日起二十日內辦妥對保手續，並由承貸金融機構同意將約定貸款 金額撥付賣方。
二、前款由賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額，其差額依下列各目處理：
（一）不可歸責於雙方時之處理方式如下：
１、差額在預定貸款金額百分之三十以內部分，賣方同意以原承諾貸款相同年限及條件由買 方分期清償。
２、差額超過原預定貸款金額百分之三十部分，賣方同意依原承諾貸款之利率，計算利息，
縮短償還期限為 年（期間不得少於七年）由買方按月分期攤還。
３、差額超過原預定貸款金額百分之三十者，買賣雙方得選擇前述方式辦理或解除契約。
（二）可歸責於賣方時，差額部分，賣方應依原承諾貸款相同年限及條件由買方分期清償。
如賣方不能補足不足額部分，買方有權解除契約。
（三）可歸責於買方時，買方應於接獲通知之日起__天(不得少於三十天)內一次給付其差額 或經賣方同意分期給付其差額。
三、有關金融機構核撥貸款後之利息，由買方負擔。但於賣方通知之交屋日前之利息應由賣 方返還買方。
預售屋買賣契約書範本第 19 條：
買賣契約如訂有交屋保留款者，於所有權移轉登記完竣並由金融機構設定抵押權後，除有輻 射鋼筋、未經處理之海砂或其他縱經修繕仍無法達到應有使用功能之重大瑕疵外，買方不得
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此外，於交易實務上，建商與消費者訂立預售屋契約時，會將房屋及土地分 別訂立兩份契約書，該房屋契約及其基地契約應屬契約之聯立。且消費者訂約之 目的乃同時取得房屋及基地之所有權，若空有房屋而無基地，或空有基地而無房 屋，皆無法達到消費者締約之目的，故房屋契約與基地契約間具有不可分割的並 存關係，應同其命運，違反其一，無從期待單獨履行另一契約5，故就土地部分 亦應解釋為預售屋契約之範圍。
預售屋此種先售後建之交易模式，因係分期支付購屋款，故對消費者而言負 擔較輕，且可透過預訂，提早買到自己想要的房子。另一方面，房屋建築由建造 至銷售往往須相當時日，舉凡土地、建材、工資等均須投入巨額資金，而預售型 態得使建商順利取得建築融資。總括來說，預售屋此種交易型態得以擴大市場供 需模式、活絡資金、使買賣雙方更能明確因應市況、調節市場功能6。然而，此 種交易型態並非毫無缺點，以下本文僅就預售屋交易的風險，作一粗淺的介紹。
貳、預售屋契約之風險
一、多重複雜的法律關係
預售屋契約不僅牽涉到建商與消費者間之法律關係，建商為取得建造房屋之 基地，可能須向土地所有權人購買土地或與其訂立合建契約7，當建商與土地所 有權人之合建關係發生紛爭，可能導致建商無法將土地所有權順利移轉於消費 者。再者，建商與營造廠間就房屋之興建定有承攬契約，然當建商無法清償營造 廠之承攬債權時，承攬人依民法 513 條對於所興建之建築物具有承攬人抵押權，
得以拍賣消費者所購買之房屋，對消費者非常不利8。另外，建商亦可能委託代 銷業者負責企劃並代理銷售預售屋之業務9；建商亦可能向銀行或其他債權人借款取得
撥給建商時，會將建商之建築貸款扣除，只會將餘款撥給建商。
5請參照最高法院 1997 年台上字第 2665 號判決、1999 年台上字第 220 號判決、1999 年台上 字第 1232 號判決。
6謝潮儀、林旺根、姜志俊合著，我要買房子，新自然主義股份有限公司，2000 年 11 月，頁 34。
7合建契約是指，地主提供土地作為建屋基地，建商則提供資金與技術負責興建房屋，其主 要目的在於完成房屋之建築，其契約定性因雙方約定之分配方式而不同，可能為互易、承攬、
合夥、承攬與買賣之混合契約等契約類型。
（請參見楊與齡，房屋之買賣委建合建或承攬，正中書局，1978 年 9 月臺二版，頁 414-415。）
8關於承攬人抵押權之部分，請參閱本論文第五章「承攬人抵押權之爭議及其對消費者之衝 擊」之論述。
9依不動產經紀業管理條例第 3 條第 6 款：「代銷業務，指受起造人或建築業之委託，負責 企劃並代理銷售不動產之業務。」
現今大型社區皆由代銷業蓋樣品屋、製作廣告，並直接與消費者接洽。
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建築融資。在建商與消費者及其他相對人之多重法律關係間，其中任一法律關係發 生爭議，均可能影響預售屋契約之正常履行10。
二、交易標的之不可預見性
消費者與建商訂立契約時，房屋尚未興建完成，其樣式、裝潢、建材、公共 設施等問題，消費者於訂約時均難以親自檢驗，能夠參考的依據僅為建商之說明 及樣品屋，相較於成屋之購買，可事先於各種主客觀環境下為檢視，有更高的不 確定性。由預售屋之此點特性可知，預售屋廣告對消費者的重要性，此部分請參 閱本論文第三章「預售屋廣告之相關問題探討」之論述。
三、履行期過長
一般買賣契約，在契約成立後，出賣人即負有交付標的物及移轉標的物所有 權之義務。而預售屋契約建商通常與消費者約定自契約訂立後一段時間內開工
11、開工之日起幾個工作天完工12。因工作天係將日曆天扣除「無法工作」之天數，
10楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及其相關法律問題之研究，政大法學評論，1997 年 6 月，頁 141-142。
11開工時點建築法設有規定，依建築法 54 條規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日 起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、
住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項 期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展 期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。第 一項施工計畫書應包括之內容，於建築管理規則中定之。」
另外，關於「開工」之認定，依台灣省政府 63 年 12 月 11 日府建四字第 175697 號函表示，
必須起造人會同承造人、監造人依建築法規定向建築主管機關申報開工，並在現地實施拆除 原有房屋、整地、挖土、打樁、從事安全措施等工程，才可認為已「開工」，並非只是搭建 工寮、圍籬笆或呈送開工報告而已。
12關於「完工」之認定，依土地登記規則 79 條規定，申報建物所有權第一次登記（保存登記）
應檢附使用執照，且依建築法 73 條規定，必須有使用執照的建物，才可以申請接水、接電 或申請營業登記及使用；而申請核發使用執照，依建築法 70、71 條之規定，必須由起造人 會同承造人及監造人檢附建築物竣工平面圖及立面圖，始可申請。因此，使用執照為建物登 記所有權與開始使用的基本要件，故一般而言，實務上皆以「取得使用執照」作為完工的認 定標準。（請參見卓賢發，<開工><完工>如何認定？現代地政，1996 年 5 月，頁 70-71。林 永汀，預售房屋簽約指南，永汀文化出版事業有限公司，1994 年 8 月初版，頁 337。）
然而，「完工」一詞容易使人產生誤認，亦即似乎當建商取得使用執照，其契約義務即已完 成；但建商取得使用執照後，建商尚須申請水、電、瓦斯，也必須已完成房屋之隔間、安裝 衛、浴、廚設備等，申言之，建商必須使房屋具有一般社會上對於房屋日常使用所應具備的 效用和品質，才算是履行其契約義務，所提出之給付才足以認定為符合債之本質。故使用「完
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如：颱風天、下雨天、其他不可抗力之事故而不能施工之天數，以及國定假日及 星期例假日等「不工作」的天數，亦即將日曆天數扣除下雨天、颱風天、變更設 計未經核准的日數、星期例假日、國定假日而言，與一般的日曆天數不同13。故 完工時往往已在契約訂立後相當時日，建商本身的履約能力可能已因外在環境產
如：颱風天、下雨天、其他不可抗力之事故而不能施工之天數，以及國定假日及 星期例假日等「不工作」的天數，亦即將日曆天數扣除下雨天、颱風天、變更設 計未經核准的日數、星期例假日、國定假日而言，與一般的日曆天數不同13。故 完工時往往已在契約訂立後相當時日，建商本身的履約能力可能已因外在環境產