第五章 承攬人抵押權之爭議及其對消費者之衝擊
第一節 民法 513 條
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第五章 承攬人抵押權之爭議及其對 消費者之衝擊
第一節 民法 513 條
壹、承攬人抵押權之立法目的
承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕 時，其所得請求之報酬額通常皆相當鉅大，而依民法 490 條可知，承攬人有先完 成工作之義務，於工作完成後始可請求給付報酬232。在承攬人進行承攬工作中，
透過不斷加工的事實行為，漸漸地完成工作物之利益，係歸屬於定作人所有，而 使定作人取得工作物所有權。如定作人於給付報酬前發生無資力之風險時，因工 作物之所有權多已歸屬於定作人，此時，承攬人就其報酬債權如無另外設定擔保 者，僅得與定作人之其他債權人平均受償定作人之僅剩財產，此對於承攬人將造 成無法回收已投入資本之風險。因此，衡諸定作人與承攬人之締約實力與均衡雙 方利益之觀點，法律乃設有承攬人抵押權之規定。
貳、民法 513 修法前之規定與修法重點
一、修正前民法 513 條
修正前民法 513 條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或 為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之 定作人之不動產，有抵押權。」修法前之承攬人抵押權性質，學說通說233及實務 見解234皆認為係「法定抵押權」。蓋條文直接規定承攬人「有抵押權」，故可知
232參見民法 505 條：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。
工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」可 知我國民法對承攬人之報酬係採「後付主義」。
233鄭玉波，民法債編各論(上)，三民書局，1992 年 10 月十五版，頁 375。史尚寬，債編各 論，作者自刊，1986 年 11 月，頁 335。邱聰智，新定債法各論(中)，元照出版有限公司，
2002 年 10 月初版一刷，頁 99。
234參見最高法院 61 年台上字第 1326 號判例。
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承攬人抵押權是法律直接賦予之法定抵押權，依法律規定而發生，此種抵押權非 由於當事人之意思所設定，不須登記，即可成立，並可準用民法物權編關於意定 抵押權之規定235。
至於承攬人抵押權之成立時點應以工作完工或交付時236為主，蓋依民法 490、505 條可知，承攬報酬採後付主義，即法律對承攬報酬債權附有條件，須 待工作完成時或交付時，條件成就，報酬債權才成立生效，而承攬人抵押權乃擔 保物權，具有從屬性，須從屬於債權，故承攬人抵押權自應以債權成立之時為成 立時點。
而其所擔保之債權，依修法前之民法 513 條規定為「承攬關係所生之債權」， 故包含承攬人之報酬請求權（民法 505 條）、損害賠償請求權（民法 506 條第 3 項、507、509 條）、墊款償還請求權（民法 509 條）、因定作人遲延給付所生之 債權237。
二、修正後民法 513 條
修正後之民法 513 條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，
或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之 定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動 產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項 之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。第一項及第二項 就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立 在先之抵押權。」238關於新法之修正重點，本文將作以下討論：
235參見民法 883 條：「普通抵押權及最高限額抵押權之規定，於前條抵押權及其他抵押權準 用之。」
236林誠二，論法定抵押權新舊法之適用問題，黃宗樂教授六秩祝賀－財產法學篇（一），學 林文化，2002 年，頁 13。
相關實務見解請參照最高法院 83 年台上字第 3068 號判決、90 年台上字第 457 號判決、95 年台上字第 1809 號判決。
237參見鄭玉波，民法債編各論（上），三民書局，1992 年 10 月十五版，頁 376。林誠二，論 法定抵押權新舊法之適用問題，黃宗樂教授六秩祝賀－財產法學篇（一），學林文化，2002 年，頁 5-6。楊與齡，承攬人法定抵押權之成立與登記，民法物權實例問題分析，蘇永欽主 編，五南圖書出版股份有限公司，2001 年，頁 25。
相關實務見解參見最高法院 73 年台上字第 4324 號判決、79 年台上字第 2767 號判決。
238參見民法 513 條之修法理由：
「一、法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法 定抵押權之存在而受不測之損害，修正第一項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，
並兼採「預為抵押權登記」制度，因原條文抵押權範圍為「承攬人就承攬關係所生之債權」，
其債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之「約定報酬額」為限。
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（一）須辦理抵押權登記
舊法規定法定抵押權不以登記為必要，故對於承攬契約當事人以外之第三 人，無法依物權登記之公示原則判斷是否有法定抵押權之存在，導致定作人之債 權人之ㄧ般抵押權效力劣於法定抵押權而生不測損害。故新法明訂承攬人得就
「承攬關係報酬額」請求定作人會同為抵押權登記（兼採預為登記制度）。惟於 民法 513 條之立法理由中，仍未對承攬人之抵押權是否須經過登記，方有效力，
提出相當明之說明。是以，學者對此有相當歧異之見解：
1、生效要件說，認為承攬人抵押權為強制意定抵押權
此說認為當承攬人為民法 513 條之請求後，定作人有會同辦理登記之義務，
雙方遂共同聲請為抵押權之登記。此際已屬依雙方合意為抵押權之設定，故已屬 意定抵押權，僅其內容應受民法 513 條規定之限制而已。況若仍解為是法定抵押 權，似與法定抵押權可不待登記即行取得之原則未盡相符。故承攬人此項抵押 權，性質上已非法定抵押權，而係強制性之意定抵押權，如此可避免一方面認為 其是法定抵押權，他方面又須為其創設應經登記始能取得之例外239。
從立法沿革觀點，本條修正與土地法 102 條租賃基地之承租人得聲請地上權 之立法體例相符。且於修正說明中，載有「承攬人請求定作人會同為抵押權之登 記」之文字，與雙方合意並會同辦理意定抵押權之登記並無差異240。
二、為確保承攬人之利益，爰增訂第二項，規定前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。
三、承攬契約內容業經公證人作成公證書者，雙方當事人之法律關係自可確認，且亦足認定
作人已有會同前往申辦登記抵押權之意，承攬人無庸更向定作人請求，爰增訂第三項。
四、建築物或其他土地上之工作物，因修繕而增加其價值，則就因修繕所增加之價值限度內，
因修繕報酬所設定之抵押權，當優先於成立在先之抵押權，始為合理，爰增訂第四項。
五、單獨申請抵押權或預為抵押權登記之程序，應提出之證明文件及應通知定作人等詳細內 容，宜由登記機關在登記規則內妥為規定。」
239謝在全，承攬人抵押權之研究，月旦法學雜誌，2001 年 2 月，頁 124。
相同學說見解請參閱蘇永欽，私法自治中的國家強制，民法七十年之回顧與展望紀念論文集 (一)，元照出版股份有限公司，2000 年 10 月初版，頁 19。劉家祥，論承攬人之抵押權，法 學叢刊，2001 年 10 月，頁 88-89。劉春堂，民法債編各論(中)，三民書局有限公司，2007 年 2 月初版二刷，頁 82。羅子武、王昜鈞，論法定抵押權之效力及實現（上），營建知訊，
2004 年 12 月，頁 68。
240謝在全，承攬人抵押權之研究，月旦法學雜誌，2001 年 2 月，頁 124-125。
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自比較法觀點，無論日本、瑞士，或德國立法例，均將類似我國第 513 條之 規定解為辦理登記為發生抵押權之要件，足見承攬人於登記後方能取得抵押權
241。
自規範目的觀之，為使與定作人有授信往來之債權人不致因有未登記之法定 抵押權而受有損害，解釋登記為抵押權之發生要件較能保護交易安全242。 2、對抗要件說，認為承攬人抵押權為法定抵押權
此說認為承攬人抵押權之登記，並非抵押權之成立或生效要件，僅為抵押權 之對抗要件而已，故非經登記不得對抗善意第三人。蓋如以登記為其成立或生效 要件，則盡失其「法定抵押權」之意義，而與意定抵押權無差異。
就條文文字而言，本條文字是規定「承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工 作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作 人之不動產，請求預為抵押權之登記。」故已表示抵押權已存在，僅是經登記後 始生公示與對抗善意第三人之效力243。
就交易安全與善意第三人之保護而言，對抗要件說與生效要件說並無顯著差 異，因承攬人未辦理抵押權登記，皆不得以此對抗善意之抵押權人主張抵押權之 存在，以及優先受償之地位，故採對抗要件說足以達成保護交易安全之目的。如 承攬人未辦理抵押權之登記時，若採對抗要件說尚得對定作人或惡意第三人主張 抵押權之效力，相較於生效要件下未經登記承攬人無從取得抵押權之見解，提供 承攬人較優越之保護244。
民法 513 條之修正固然基於對於定作人之其他債權人之保護，避免其因未預 期承攬人抵押權之存在而為錯誤之授信評估，但如有數種立法方式足以達成此目 的時，自應選擇對承攬人既有權益影響最小之方式，以免為保護交易安全而過度 侵害承攬人之利益，此為比例原則適用在民法上之體現。對抗要件說既然能符合 本條修正之保護交易安全之目的，且不變動法定抵押權之性質與要件，對於法安
民法 513 條之修正固然基於對於定作人之其他債權人之保護，避免其因未預 期承攬人抵押權之存在而為錯誤之授信評估，但如有數種立法方式足以達成此目 的時，自應選擇對承攬人既有權益影響最小之方式，以免為保護交易安全而過度 侵害承攬人之利益，此為比例原則適用在民法上之體現。對抗要件說既然能符合 本條修正之保護交易安全之目的，且不變動法定抵押權之性質與要件，對於法安