第二章 預售屋契約概論
第四節 預售屋價金保障機制（履約保證機制）
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貳、由銀行實行抵押權
通常建商為取得建築貸款，多半會將房地設定抵押權給銀行以擔保其建築融 資貸款。建商若於興建之過程中倒閉，表示建商已無資力償還銀行貸款，當貸款 債權已過清償期而尚未清償時，銀行即得主張實行抵押權66，聲請對抵押標的物 強制執行。此時，消費者得以普通債權人身分聲明參與分配67，而因該建物僅蓋 到一半，多半不會有其他人想應買，此時，消費者亦得以債權人承受之方式應買。
因消費者為普通債權人身分，故其得主張之前已付之價金依其可分配之數額與應 買價格主張抵銷。當消費者取得權利移轉證書時，消費者即取得執行標的物之所 有權。而若該興建到一半之房屋已達於足以遮蔽風雨之程度時，可認為其已為獨 立之定著物，此時，消費者取得的是土地及定著物（房屋）兩個所有權，之後，
消費者再請承攬人修補房屋至完工即可；然若該興建到一半之房屋未達於足以遮 蔽風雨之程度者，該未完工之建物僅為土地之重要成分，非獨立之物。此時，消 費者僅取得土地之所有權，而就房屋之部份，應經主管機關同意，變更起造人名 義為消費者，由消費者再找承攬人繼續施工，當其達於建築法上可請領使用執造 時，由主管機關發予使用執造給變更起造人名義後之消費者，消費者即可辦理建 物所有權第一次登記，原始取得房屋之所有權。
第四節 預售屋價金保障機制（履約保證機制）
壹、概說
對於我國購屋「履約保證機制」法令規範不健全，且未強制列入「預售屋定 型化契約」應記載事項中，造成買賣雙方長期處於不平等之地位，對消費者購屋 欠缺實質保障，讓民眾暴露在高風險交易環境中，故有必要建請中央主管機關內 政部及消費者保護委員會儘速將「預售屋履約保證機制」納入我國「預售屋定型 化契約」中，提供民眾購屋時之依據。該提案經立法院第 7 屆第 2 期第 12 次會 議討論決議：「函請行政院研處」在案。經考量預售屋「履約保證」包括價金返 還、建物完工及工程施工瑕疵等保證，考量建物完工及工程施工瑕疵之保證，風 險較難評估，實務操作尚有困難，爰採循序漸進方式，先將「價金返還之保證」
66參見民法 873 條：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵 押物，就其賣得價金而受清償。」
67然須注意的是，並非所有債權人皆得聲明參與分配，須是具有執行名義之債權人，或雖未 有執行名義，但對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人始得為之（參見強制執行法 34 條第 1、2 項）。故若消費者欲聲明參與分配，亦需具有執行名義，而此時消費者比較有 可能獲得之執行名義，亦是提起民事訴訟，取得確定勝訴判決之後，再以該確定勝訴判決為 執行名義聲明參與分配。
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及「價金信託」，納入預售屋買賣定型化契約68。又「預售屋買賣契約書範本」
及「預售屋買賣定型化契約應記載事項」修正草案，前經第 169 次委員會審議通 過，因部分條文規定未臻明確，消保會於 2010 年 3 月 31 日針對「履約保證機制」
提出修正草案討論。本文以下就該會議中有關「預售屋履約保證機制」之相關爭 議，對產、官、學界之意見以及該會議之結論作一介紹，並於最後提出本文之看 法。
貳、預售屋履約保證機制爭議問題之探討
一、預售屋履約保證機制對建商之衝擊與影響，是否造成「扼
殺優良建商」之結果？
（一）建築開發公會于俊明秘書長69：
不動產不是標準化商品，金融機構也不是營建的專業，雖然金融機構有保證 及授信業務，但是我們擔心金融機構基於專業的考量不願意承作保證業務，如果 金融機構基於放貸上限或授信政策的考量，不願意承作保證業務時，那好的建商 就會被牽連而受害，這個問題很嚴重。另外，銀行基於授信的考慮有可能不提供 保證，這與建案的安全性不當然成正比，如果因為沒有履約保證造成建案停擺，
或受到消保法不利的處分，這是顯失衡平的。再者，建商推出建案亦須支付土地 費用，此等費用支出亦須列入考量。
（二）消費者文教基金會謝天仁董事長70：
預售屋履約保證機制可以產生差異化競爭，像是建築業的照妖鏡，建商沒有 銀行的保證就不能做預售屋，這對體質好的建商是一種鼓勵，更能辨識出好的建 商，對大型的建商也是有利，不知公會為何會反對，如果這樣也反對，足見公會 是被少數體質不好的建商所把持，如此一來，大家會對建商失去信心，質疑公會 究竟發生什麼問題。
68請參閱消費者保護委員會預售屋履約保證修正說明(2010 年 3 月 1 日)。
69請參閱行政院消費者保護委員會於 2010 年 3 月 31 日召開「預售屋買賣定型化契約暨應記 載事項及不得記載事項部分修正草案」專案會議紀錄，于俊明之發言。
70請參閱行政院消費者保護委員會於 2010 年 3 月 31 日召開「預售屋買賣定型化契約暨應記 載事項及不得記載事項部分修正草案」專案會議紀錄，謝天仁之發言。
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公會若覺得除了這兩個機制外，有可以擔保到消費者的機制，也可以提出 來，我們只是認為要有更好的機制讓消費者的風險獲得保障。
（三）黃立教授71：
我舉公共工程的履約保證金為例，參與投標廠商都要繳交履約保證金，但幾 乎沒有人是繳現金，都是繳交銀行履約保證書。同樣的機制也可以運用在預售屋 的價金返還保證上，建商可以和銀行協商討論將來要如何運作，並提供擔保品給 銀行，不見得一定要把現金存在銀行。況且，建商還是可以收取消費者的房價款，
只要銀行同意出具保證書給消費者，建商付手續費給銀行，這方法仍是可行的。
其他預付型商品履約保證制度在推行時，也是有許多業者找不到銀行願意辦 理履約保證，要主管機關處理。但是，主管機關沒有義務幫任何一家業者要金融 機構作保證，同樣的道理，如果建設公司財務不健全，根本就不應該推出預售屋，
這是市場機制的問題，銀行不願意擔保只是在幫消費者辨識建商的體質。另外，
建商不能做預售屋不代表建商不能生存，也是有許多建商採先建後售的銷售模 式。
業者會推預售屋，其目的就是在減少建商的財務負擔，建商在建屋過程中已 分批向消費者收取建屋費用，建商有何負擔可言？建商如果連最起碼的週轉金或 財務條件都不具備，怎麼可以做預售屋的銷售？若建商一方面跟銀行貸款，另一 方面又向消費者收取價金，在建商財務不透明的狀況下，消費者的權益又擺在哪 裡？
（四）行政院金融監督管理委員會銀行局侯立洋委員72：
銀行對於每個企業是有所謂的授信上限，但是產業別的部份是沒有上限，只 有針對建築融資的部份有上限。對於銀行貸款的部份，就無擔保之部分是有 5%
的上限，但是對有擔保之部分就沒有額度的限制。
（五）內政部代表73：
預付型商品有無履約保證制度對消費者權益影響很大，我認為建商代表于秘
71請參閱行政院消費者保護委員會於 2010 年 3 月 31 日召開「預售屋買賣定型化契約暨應記 載事項及不得記載事項部分修正草案」專案會議紀錄，黃立之發言。
72請參閱行政院消費者保護委員會於 2010 年 3 月 31 日召開「預售屋買賣定型化契約暨應記 載事項及不得記載事項部分修正草案」專案會議紀錄，侯立洋之發言。
73請參閱行政院消費者保護委員會於 2010 年 3 月 31 日召開「預售屋買賣定型化契約暨應記 載事項及不得記載事項部分修正草案」專案會議紀錄，內政部代表之發言。
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書長對於價金信託之部分較無疑慮，而價金返還的部份，建商亦可以擔保品或保 證金的方式取得銀行的保證，既然價金返還保證和價金信託都是正面的，我們也 同意此二者以強制性的方式來供消費者選擇。
（六）銀行商業同業公會全國聯合會代表74：
其實銀行的授信就是風險的考量，每一家銀行在授信上並不一定是十足的擔 保，例如：建商購地時，銀行拿到擔保後，通常只貸予擔保的七成，假如另有建 築融資的話，如建商房子沒蓋起來，銀行其實也是屬於信用貸款，所以授信就其 緣由，就是風險考量。至於銀行是否有更細的其他考量，我無法代表整體銀行發 言。
（七）信託商業同業公會代表75：
信託公會承作的考量是基於經濟效益的問題，信託的風險性相對上是比價金 返還保證小，但在市場上也會有一些問題，假如真的發生意外，建商倒閉的情況 下，就會面臨整個受益人後續事故的處理。所以我們信託業承作信託時，會著重 在建商個案的情況，個案的條件及狀況是非常重要的考量，將來信託業者承作 時，可能會用比較高的標準來篩選客戶。
二、預售屋履約保證機制相關配套措施及細節之問題
（一）建築開發公會于俊明秘書長76：
公會認為無論是用價金專戶或信託專戶，這個機制要如何運作？從未被討論 過，畢竟不動產與一般預付型商品不同，它的開發及營造過程是比較專業與複 雜，公會希望能先就源頭部分充分討論，待有共識之後，再來推動本案，以避免 將來執行上的困難。
基於保護預售屋的交易安全，預售屋交易資訊的公開揭露，個人或公會在理 念上是贊同的，但是這個機制如何運作？例如：銀行對於價金專戶的操作模式為
基於保護預售屋的交易安全，預售屋交易資訊的公開揭露，個人或公會在理 念上是贊同的，但是這個機制如何運作？例如：銀行對於價金專戶的操作模式為