第五章 承攬人抵押權之爭議及其對消費者之衝擊
第三節 承攬人抵押權對預售屋消費者之衝擊
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形，不論定作人有無提供基底、亦不論工作物是動產或不動產，本文認為皆應由 定作人原始取得工作物所有權。蓋就承攬契約之本質，定作人除欲承攬人完成一 定工作後，亦希望取得工作物之所有權，兩者對定作人而言皆屬重要，皆為締約 目的。況且，承攬所約定之報酬，通常是包含材料價格之內289，可謂實質上係由 定作人提供材料，因此，關於承攬人所完成之工作物，依承攬契約之理論，應解 為定作人原始取得，始符合當事人意思。
再者，就實務操作上，皆以定作人為起造人名義，由定作人申請建造執照，
並於興建完成後由其請領使用執照，並辦理所有權第一次登記，而使定作人原始 取得所有權。實無「先由承攬人原始取得工作物所有權後，再移轉給定作人」之 可能，故主張「先由承攬人原始取得工作物所有權後，再移轉給定作人」之見解，
乃背於現行實務操作，並不可採。
另外，依民法 513 表示，承攬人得請求定作人為抵押權登記及預為登記，此 條文不限於是定作人或承攬人提供材料，亦不限於定作人有無提供基底，皆有本 條之適用（但仍限於是不動產）。若有「承攬人先原始取得」之情形，承攬人既 已取得所有權，又如何請求定作人為抵押權之登記？此與民法 513 條文顯相矛 盾。若要求承攬人先原始取得所有權，再移轉所有權予定作人，再請求定作人為 抵押權登記，更顯迂迴，本文認為並不可採。故本文認為工作物所有權不管是由 定作人或承攬人提供材料，縱於承攬人提供材料之情形，不論定作人有無提供基 底、亦不論工作物是動產或不動產，皆應由定作人原始取得工作物所有權。
第三節 承攬人抵押權對預售屋消費者之衝擊
壹、概說
購屋是一般人一生中最大之投資之一，但是實務上常發生消費者已辦妥房屋 產權登記，並已搬入居住，而房屋卻被法院通知拍賣，而拍賣人並非消費者之債 權人，於此情況下，消費者之權益顯然受到侵犯。這一連串的問題是聲請人依民 法 513 條「承攬人抵押權」行使其權利對消費者所造成的後遺症。蓋房屋市場之 不景氣，使得許多建設公司發生財務動搖，甚至週轉不靈而宣告倒閉。使得許多 房屋興建工程停頓，縱使房屋勉強興建完成，可能亦因無力支付工程款，致工程 承攬人為保障其應有之權利而主張承攬人抵押權，因此，蒙受不利之人最終還是 消費者。
承攬人抵押權是特別針對承攬人的一種權益保護與保障，但卻很容易造成消
289請參閱民法 490 條第 2 項。
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回歸民法 125 條 15 年之長期時效，故實務見解認為民法 110 條之消滅時效為 15 年。而承攬人依民法 513 條請求抵押權登記之請求權，法律亦無短期時效之規 定，故若依上述實務見解之推論，承攬人之民法 513 條之請求權其消滅時效亦為 15 年。
不管是 7 年或 15 年，對消費者而言皆屬不利，試想當消費者好不容易等到 工程完成，付清價款，亦辦理保存登記後，本以為可以高枕無憂，享受畢生即將 安身立命之房屋時，法律卻賦予承攬人有長期的時間（不管是 7 年或 15 年），皆 可請求辦理抵押權登記，消費者以為其所取得之房屋乃乾淨、無負擔之所有權，
豈料，竟在所有權移轉後，有承攬人跑出來登記抵押權，消費者所取得之所有權，
平白多了無預期的負擔，對消費者有不測之風險。新法修正民法 513 條時，為保 護交易安全，要求承攬人須為抵押權之登記，然而，卻漏未規定承攬人抵押權之 登記期間，使承攬人抵押權具有長期隱密性，仍與不動產物權公示性相悖，無法 達到保護交易安全之立法目的，新法為德不卒，實屬遺憾！
貳、消費者權益保護之擬議
為保護消費者之權益，可能採取之方式如下：
（一）由同業公會或主管機關加強考核營建業者，避免經營不善或勾結製造假債 權並行使承攬人抵押權，造成購屋者之權益損失。
（二）購屋者事先對營建業者做有關之徵信工作。
（三）成立購屋保險制度或透過仲介公司，針對房屋買賣作一安全之保險293。
（四）取得承攬人抵押權拋棄書（如附件）如果購屋同時能取得承攬人之承攬人 抵押權拋棄書，同時備妥各項有關之買賣契約單據等，辦妥產權登記，就能根本 防止被承攬人抵押權之行使所傷害，而達到保護購屋權益的目的294。
以上方式雖都可達到保護消費者之目的，然不管是加強考核營建業者、事先
意或過失為其要件，係屬於所謂原因責任、結果責任或無過失責任之一種，而非基於侵權行 為之損害賠償。故無權代理人縱使證明其無故意或過失，亦無從免責，是項請求權之消滅時 效，在民法既無特別規定，則以民法第一百二十五條第一項所定十五年期間內應得行使，要 無民法第一百九十七條第一項短期時效之適用，上訴人既未能證明被上訴人知悉其無代理 權，則雖被上訴人因過失而不知上訴人無代理權，上訴人仍應負其責任。
293陳錦宗，承攬人法定抵押權--兼論購屋者權益保護之擬議，技術學刊，1986 年 9 月，頁 167。
294楊芳賢，承攬，收錄於黃立主編，民法債編各論（上），元照出版有限公司，2004 年 10 月，初版三刷，頁 664。陳錦宗，承攬人法定抵押權--兼論購屋者權益保護之擬議，技術學 刊，1986 年 9 月，頁 167。
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對營建業者作徵信工作或成立購屋保險之方式，皆需要花費較多之成本，且可能 緩不濟急，故本文認為保護消費者最好之方式，乃令出賣人（即定作人）與承攬 人約定，要求承攬人「拋棄其得行使承攬人抵押權之權利」，實務上常見的方式 尚有要求「承攬人不行使承攬人抵押權」。而針對法院對該等方式之看法及修法 前後之可行性，本文將作以下說明。
一、民法 513 條修法前
（一）承攬人拋棄承攬人抵押權
抵押權為財產權之ㄧ種，權利人予以拋棄，原則上無不許之理295。但其抵押 權如和其他人利益有關者，自非承攬人所得任意拋棄，蓋權利人不得以單獨行為 妨害他人之利益296。例如：保證人與承攬人訂立保證契約，就定作人履行承攬契 約給付承攬報酬額負保證之責，承攬人抵押權即與保證人之利益有關297，此際自 非承攬人所得任意拋棄298。故若在不影響第三人權益之前提下，承攬人抵押權既 然係以保護承攬人之工程款債權之私人利益為其主要目的，與公益無涉，自得由 承攬人拋棄之。
然而，關於承攬人抵押權是否得「預先拋棄」？實務見解則有不同看法：
1、肯定說
最高法院 92 年台上字第 2744 號判決：
295實務見解亦採此看法，認為承攬人抵押權得由承攬人拋棄之。最高法院 94 年台上字第 407 號判決：「按修正前民法第五百十三條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作 者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，
以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程 款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。」
相同實務見解請參閱最高法院 96 年台上字第 110 號判決、96 年台上字第 994 號判決、96 年台上字第 1129 號判決。
296請參照民法 764 條：「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。前項拋棄，第三人有以該 物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為 之。拋棄動產物權者，並應拋棄動產之占有。」
297蓋依民法第 749 條，若保證人向債權人（承攬人）清償後，於清償限度內，承攬人對定作 人之承攬報酬債權會移轉於保證人（法定債權移轉）。依民法 295 條第 1 項，承攬報酬債權 上之擔保（即承攬人抵押權），亦會隨同移轉於保證人。
298謝在全，承攬人抵押權之研究，月旦法學雜誌，2001 年 2 月，頁 129-130。
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「…該法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬 人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第五百十三條已規定法 定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記…」
最高法院 95 年台上字第 1809 號判決：
「…惟法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬 人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第五百十三條已規定法 定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。…」299
2、否定說
最高法院 91 年台上字第 837 號判決：
「…應認被上訴人於八十二年十二月十八日出具上開放棄法定抵押權同意時，系 爭建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人無該法定抵 押權之存在，自無權利之拋棄。被上訴人出具之同意書，尚無法使其嗣後取得之 法定抵押權歸於消滅。…」
最高法院 91 年台上字第 1056 號判決：
「…按修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作 所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係 所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖 在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法 定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特 約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同。
「…按修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作 所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係 所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖 在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法 定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特 約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同。