第三章 預售屋廣告之相關問題探討
第二節 廣告之法律性質
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證明該廣告之真實性。」故該條給予消保法之主管機關122主動積極的權限，使其 得以對廣告之真實性加以確保123。
（二）消保法 53 條第 1 項
依消保法 53 條第 1 項規定：「消費者保護官或消費者保護團體，就企業經 營者重大違反本法有關保護消費者規定之行為，得向法院訴請停止或禁止之。」
故消費者保護官或消費者保護團認為情節重大時，得向法院訴請停止或禁止該廣 告。
（三）消保法 60 條
依消保法 60 條規定：「企業經營者違反本法規定情節重大，報經中央主管 機關或消費者保護委員會核准者，得命停止營業或勒令歇業。」故如果在情節重 大的情形下，企業經營者甚至可能遭受被命令停止營業或勒令歇業之處分。
第二節 廣告之法律性質
壹、概說
本節首先探討廣告之法律性質究竟是「要約」還是「要約之引誘」？而這樣 的性質是否因消保法 22 條之訂立而有所改變？再者，本文認為並非所有的廣告 皆有消保法 22 條之適用，應對消保法 22 條作一合理的限制。最後，針對實務上 常見的「廣告僅供參考」條款之效力，本文先介紹學說之見解，並進而提出本文 之看法，希望能對此問題有所助益。
貳、廣告之性質
在傳統見解底下，廣告係為喚起他人向自己為要約之意思通知，僅為締約勸 誘，並未有受拘束之意，故屬為要約之引誘124。而消保法 22 條規定：「企業經營
122參見消保法第 6 條：「本法所稱主管機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄 市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」
123黃立著，消保法有關廣告規定之適用，政大法學評論，1999 年 12 月，頁 175。
124孫森焱，民法債編總論(上)，三民經銷，2007 年，頁 35。黃立，民法債編總論，元照出 版有限公司，2006 年 11 月三版一刷，頁 59。陳自強，契約之成立與生效，學林文化事業有 限公司，2002 年 3 月，頁 71-72。
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者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」使得 企業經營者須受廣告之拘束。然而，這樣的規定是否因此變更了廣告的性質？是 否由原本的「要約之引誘」變更為「要約」則有不同的見解。
一、要約說
此說認為因消保法 22 條之訂立使廣告轉換為要約，當消費者依據廣告之內 容向企業經營者表示締結契約之意思時，該表示行為即為承諾，契約因而成立。
該廣告內容即為契約之ㄧ部份，有拘束當事人之效力。申言之，消費者有權依廣 告內容向建商請求履行，建商須受廣告內容之約束125。
二、要約之引誘
此說認為消保法 22 條：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所 負之義務不得低於廣告之內容。」使廣告成為契約之內容，係基於保護消費者的 意旨，由法律規定產生之效果，只要契約成立後，廣告自然成為契約內容之一部 分，有契約效力，但並不會因此改變廣告之性質。蓋消保法 22 條旨在規範廣告 內容的真實性與最低義務性，非在規定契約的成立方式，故「廣告是要約或要約 之引誘」與「廣告是否為契約之內容」乃兩回事，不可因消保法 22 條之訂立，
即認為廣告為要約126。
125林益山，消費者保護法，五南出版社，1994 年 10 月初版，頁 427。李伸一，消費者保護 法論，文笙經銷，1995 年 4 月初版，頁 186。馮震宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊合著，消費 者保護法解讀，月旦出版，1994 年 3 月初版，頁 151。林旺根，內政部版預售屋買賣契約書 範本之研評 2，現代地政，1996 年 8 月，頁 6。
相關法院判決：最高法院 89 年台上字第 746 號判決、高雄高等法院 92 年重上字第 80 號判 決。
126黃立著，消保法有關廣告規定之適用，政大法學評論，1999 年 12 月，頁 172。陳忠五，
不誠實廣告與夾層屋買賣契約─實務上相關判決之綜合評釋〈下〉，台灣本土法學雜誌，1999 年 8 月，頁 72-75。林誠二，消費資訊之規範，原載劉春堂編著「消費者保護法專案研究實 錄」，1997 年出版，頁 91-92。詹森林教授、楊碧惠法官之發言紀錄，「消費者保護法第 22 條之檢討」研討會，月旦法學雜誌，1998 年 8 月，頁 76-77。姜炳俊，預售屋廣告之契約拘 束力－評最高法院九十二年度台上字第二六九四號判決及相關判決，月旦法學雜誌，2005 年 3 月，頁 217-218。王澤鑑，民法總則在實務上的最新發展（二）－最高法院九十及九一 年度若干判決的評釋，台灣本土法學雜誌，2003 年 12 月，頁 78。
相關法院判決：最高法院 92 年台上字第 906 號判決、92 年台上字第 2694 號判決、台灣高 等法院 95 年上易字第 107 號判決、台灣高等法院 98 年上字第 563 號判決、台灣高等法院 96 年消上易字第 6 號判決、台灣高等法院 96 年重上字第 284 號判決、台灣高等法院 95 年 重上字第 143 號判決、台灣高等法院 93 年重上更(一)字第 143 號判決、台中高等法院 98 年建上字第 17 號判決、台南高等法院 96 年重上字第 37 號判決。
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三、本文見解
究竟係「要約」或「要約之引誘」仍係要在具體個案中探求表意人是否有受 拘束之意，判斷標準乃三者，即是否符合內容具體明確、不重視相對人特性、對 特定人為之之要件，故不可一概而論。本文認為，除非在具體個案中，企業經營 者所為之廣告內容具體明確、或是企業經營者不注重相對人特性，亦或該廣告是 針對特定人為之者，有符合其中要件時，該廣告才是「要約」。否則，原則上廣 告皆為「要約之引誘」。
消保法 22 條規定企業經營者所負之責任不得低於廣告之內容，乃係法定義 務，與廣告倒底是「要約」或「要約之引誘」乃不同層次之問題，不可混為一談。
若沒有消保法 22 條，廣告（要約之引誘）除非當事人有再次確認廣告之內容，
將廣告內容訂入契約中，否則廣告不會構成契約之內容；有消保法 22 條後，廣 告（仍是要約之引誘），但當事人不需再確認廣告之內容，即使未經當事人之特 別合意或表示將廣告內容納入契約書中，亦不影響消保法 22 之適用，基於法律 的規定，廣告一律成為契約之內容。故企業經營者須負廣告之責任是因為消保法 22 條的法定義務，與企業經營者到底要不要受自己的意思表示拘束（即到底是
「要約」或「要約之引誘」）無關，不會因消保法 22 條訂立後，將廣告之性質由
「要約之引誘」變為「要約」。
参、消保法 22 條所指之廣告內涵
雖然消保法 22 條規定廣告成為契約之內容，但市場上的廣告千變萬化，其 所提供之消費訊息天差地別，往往因企業經營者行銷之不同、商品或服務之不同 而有所差異，法律自然不可能無視於廣告內容之複雜性，而無限制地一律將廣告 內容解為契約內容之一部分，故應將消保法 22 條之廣告作一合理的限制。如果 該廣告是屬「交易上可容許之吹噓或誇張」時，廣告之內容並不構成契約之內容，
至於廣告是否屬於「交易上可容許之吹噓或誇張」？應從廣告訴求對象之消費者 觀點來看，是否對該廣告產生一定程度之信賴，以及廣告內容是否具體明確此二 者加以判斷127。
欲使廣告成為契約之內容，必須該廣告在交易上足以引起一般消費者之信 賴。例如：廣告標榜「帝王居」、「總統居」，一般消費者都可以認知不可能每個 人都是帝王和總統，該廣告並無引起一般消費者之信賴，亦非消費者可合理期待 之契約內容，故為「交易上可容許之吹噓或誇張」，不在消保法 22 條規範之內，
127陳忠五，不誠實廣告與夾層屋買賣契約─實務上相關判決之綜合評釋〈下〉，台灣本土法 學雜誌，1999 年 8 月，頁 74。
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經營者與消費者所定之個別磋商條款，亦無法排除廣告之效力。另外，預售屋買 賣定型化契約不得記載事項第 1 條規定：「不得約定廣告僅供參考」，而不得記載 事項是基於消保法 17 條授權所定的法規命令，本身具有強制性，違反不記載事 項依消保法 17 條第 2 項應為無效。而不得記載事項第 1 條條文為「不得約定」，
故應解釋為不管是以「定型化契約條款」或「個別磋商條款」之方式，皆不可「約 定」廣告僅供參考，否則皆為無效，始符合文義。
值得說明的是，若企業經營者係在「契約中」約定「廣告僅供參考」，不論 其是以定型化契約條款或個別磋商條款為之，該條款皆因牴觸消保法 22 條而為 無效；但若企業經營者係直接在「廣告」訂明「廣告僅供參考」，則因該「廣告 僅供參考」條款亦屬廣告之一部分，依消保法 22 條 該「廣告僅供參考」條款亦 會構成契約之內容，而產生廣告被排除於契約外之效果。若專就消保法 22 條來 解釋與說明，的確會產生這樣的結果，而這樣的結果似乎是多數人無法接受的。
但這要從定型化契約條款管制方面著手，易言之，企業經營者若在「廣告」上訂 明「廣告僅供參考」，該段「廣告僅供參考」文字是企業經營者單方、預先、對 不特定多數人為之，故為定型化契約條款。而該定型化契約條款如上所述，可能 會構成異常條款，依消保法 14 條將使該條款不構成契約之內容、或依消保法 12 條第 2 項第 3 款因違反誠信原則，對消費者顯失公平而無效。但這是定型化契約 條款管制的問題，與消保法 22 條之規定應屬不同層次之問題，不可混為一談。
綜上所述，本文認為「廣告僅供參考」條款，並非區分該條款是以定型化契 約條款或個別磋商條款而異其效力，因消保法 22 是強行規定，故不管是以定型 化契約條款或個別磋商條款約定，該條款均屬無效。而可能產生不同效力者，應 視該「廣告僅供參考」條款係規定在何處？若是規定在「契約中」，因其直接違 反消保法 22 條而無效；若係規定在「廣告」中，依消保法 22 條之解釋，會產生 廣告排除於契約內容之效果，但此時會有定型化契約條款管制之問題。
綜上所述，本文認為「廣告僅供參考」條款，並非區分該條款是以定型化契 約條款或個別磋商條款而異其效力，因消保法 22 是強行規定，故不管是以定型 化契約條款或個別磋商條款約定，該條款均屬無效。而可能產生不同效力者，應 視該「廣告僅供參考」條款係規定在何處？若是規定在「契約中」，因其直接違 反消保法 22 條而無效；若係規定在「廣告」中，依消保法 22 條之解釋，會產生 廣告排除於契約內容之效果，但此時會有定型化契約條款管制之問題。