第二章 我國胎兒生命保護法制及其爭議
第一節 墮胎罪的保護法益
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能力」這個概念揭開續幕。
第一節 墮胎罪的保護法益
我國刑法第 288 條明白的揭示「墮胎禁止原則」：「懷胎婦女服藥或以他法 墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。懷胎婦女聽從他人墮胎 者，亦同。」在刑法功能中的「保護法益」18拘束下，法益的具體內涵必須明確 而可得確定，這不只是讓詮釋法律者能有所依歸，更重要的是讓在我國刑法效力 範圍內的人民能檢視其其行為是否適宜適法。
第一項 維持風俗 保全公益
刑法第 288 條墮胎罪之立法理由指出：「查暫行新刑律第三百三十二條補箋 謂墮胎之說不一，有主張胎兒殺死說者，僅令早產，而胎兒猶生，非墮胎。（本 係死胎而墮之亦同）有主張人為早產說者，不問胎兒之生死，凡未至自然分娩，
以人為令其早產者，即為墮胎。揆之法理，墮胎之必罰，所以維持風俗，保全公 益，前說失之隘，宜以後說為是。」而我國早期的刑法學者，大抵附合此說，而 認為「墮胎之結果，非殘害生命，即係使胎兒早產。夫殘害胎兒生命，嚴重違反 公共秩序，固不待論，而促使早產，縱或生命倖存，亦必因先天不足而致體格孱 弱，此風不戢，必至危及種族健康19。」
但以「維持風俗，保全公益」做為墮胎罪的保護法益，不僅抵觸了約翰‧司 徒亞特‧彌爾 (J. S. Mill) 所提出的傷害原則 (harm principle)，亦即「只有在自 我保護的目的下，個人或群體才能對其他人類的自由行為做出干涉。只有在阻止 一個人傷害其他人的目的下，才能正當的阻止其他文明社會成員的自由意圖。」
更違背了「法益保護原則」中法益的具體化要求，尤其在 1960、1970 年代的德 國刑法學界基於慎刑與最後手段性原則，而形成「刑法不能用於制裁單純的道德 違法（bloße Moralwidrigkeiten）」的共識下，德國國會並因此順勢將過去所謂的
18 刑法六大功能：「保護法益」、「制壓與預防犯罪」、「保障人權」、「矯治行為人」、「賠償犯罪被 害人」與「予行為人贖罪的機會。請參閱林山田，刑法通論（上冊），頁 52-54 以下，2005 年 9 月增訂 9 版 1 刷。
19 韓忠謨，刑法各論，頁 354，1980 年 12 月；孫嘉時，刑法分則，頁 557，1985 年 9 月 3 版；
陳煥生，刑法分則實用，頁 290，1982 年 2 月修訂 3 版。
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倫理犯（Sittlichkeitsdelikte）予以除罪化。在此種趨勢下是否適宜將墮胎罪的保 護法益置於善良風俗之下似有疑問20。
雖然有論者認為在民國初年的立法理由中會有如此的法益想像，有可能是基 於當時「增產報國」的國家至上主義下所建構出來的，國家是由人民所組成，當 人口過少以致於消滅時，這個國家將不覆存在21。但在這種推論下，墮胎罪將形 成國家法益保護的前置化，亦即當懷胎婦女為墮胎時雖不立刻導致國家滅亡但有 其發生危險的可能性22。可是國家以刑法將國家存滅的責任施加於懷孕婦女身上 似乎有所過重，但與內亂外患罪之國家法益相比在刑罰上似乎又有所過輕（處六 月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金），而且以刑法當做人口增產的管制措 施是否妥當，尤其在提高生育率與輔育幼童的政策上，刑法只是其中的一環，仍 然需要政府在經濟與社會面上予以全方位的思考方才妥適。
第二項 婦女的生命與身體（健康）
此種法益與下述的胎兒生命法益已從社會與國家法益的保護面向，具體化的 指射至個體身上（法益個人化）。其主要的論述基礎有二，其一，是認為將未至 自然分娩程度的胎兒，以人為的力量將其產出，對於婦女的生命與身體亦有其風 險存在，尤其在 RU486（藥名叫美服錠）於 1980 年在法國製造出來之前，幾乎 任何流產手術對於婦女生命與身體安全都會有所影響，在某些國家中甚至將棍子 插入子宮內直到胎兒流掉，但這同時亦會造成懷胎婦女大失血，甚至造成子宮被 穿破而感染與不孕23。但此種論述本文認為似有疑問，因為立法理由中的前半部 論及殺胎說與早產說的內涵，最後並以維持風俗與保全公益為由而認定早產說較 優，但隻字未提關於婦女生命與身體之保護，而且在法定刑上與刑法第 277 條普 通傷害罪處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金相比又失之過輕，除非立 法者認為懷孕婦女因墮胎所為的身體健康傷害是屬較普通傷害罪更為減輕的構 成要件（是屬違法要素減輕亦或責任要素減輕可再探討），但此種減輕構成要件
20 許宗力，釋字第 666 號協同意見書，頁 2 註 1，2009 年 11 月 6 日。
21 讓－伊夫‧勒納烏爾、卡特琳‧瓦朗蒂，高煜譯，不存在的孩子－19-20 世紀墮胎史，頁 79，
2012 年 5 月 1 版。
22 李茂生，同註 6，頁 85。
23 Etienne-Emile Baulieu，張天鈞譯，RU486 女性的選擇，美服錠的歷史，頁 25-28，1999 年 6 月。
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不視傷害程度的多樣性一律以六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金加以論 處似有違比例原則，更何況若因墮胎致生子宮穿破並造成不孕的情狀時，本文認 為其嚴重程度已經達到刑法第 278 條與刑法第 10 條第 4 項第 6 款「其他於身體 或健康，有重大不治或難治之傷害」的嚴重程度，若以刑法第 288 條加以論處將 與法感有違，並且在體系解釋上亦有違和之感。
其二，則是將胎兒視為母體之一部分，亦即在未產出前因母體透過胎盤、臍 帶和羊水與胎兒交換養分並有所連繫，故在未至自然分娩程度的胎兒，以人為的 力量將其產出，視為是對母體身體組織的傷害。但林山田教授對此觀點提出兩點 理由加以駁斥：一、自醫學與生物學觀點，胎兒雖然依附母體而生，但兩者各有 完全分離的血液循環，而屬於兩個不同的生物體系。二、自刑法法益保護的觀點，
胎兒與母體在法律上係屬兩個不同的行為客體，胎兒並不屬於子宮的一部分，亦 非母體的一部分24。更重要的是，倘若將胎兒視為母體的一部分，在整個體系解 釋的方法上，墮胎罪章將會成為傷害罪章的特別法規，其間的差別僅只於行為客 體與行為方法有所特定／限定，但是一旦將此詮釋方法貫徹下去，吾人細究墮胎 罪章時可以發現，刑法第 288 條的行為主體是懷胎婦女，而刑法第 289 條的行為 主體是懷胎婦女以外之第三人，若將胎兒視為懷胎婦女身體之一部分時，自傷行 為應該是不予以處罰，但刑法第 288 條卻明示懷胎婦女的刑責，此似有意排除懷 胎婦女對胎兒的自主決定權利，而這也反應出雖然胎兒與母體有所連繫，但我國 立法者是認為胎兒有其獨立的法律與道德地位存在，不只是第三者不得加侵犯，
連懷胎的婦女亦需負起作為與不作為的保護義務，而這也是國家為無能力保護自 己的弱勢者，所架構的保護義務網。
但值得注意的是，將胎兒視為是母體的一部分此見解，在日本實務案例25中 是有判決予以肯認的（「傷害母體說」），案例如下：
日本一家當地窒素工廠於 1932 年至 1966 年間將百餘噸的有機水銀排入水 俁灣內，而有位孕婦在不知情的狀況下誤食被有機水銀汙染的魚，導致胎兒患上
24 林山田，同註 1，頁 119-120。
25 日本學者稱其為「胎兒性致死傷」，乃指由於故意或過失行為而使胎兒在妊娠期間受到傷害，
而這種傷害亦延續或影響至出生之後，行為人應以何罪加以論處。案例與判決出處，轉引自西田 典之，王昭武、劉明祥譯，日本刑法各論，頁 34，2012 年 12 月初版。
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胎兒性水俁病，一出生立即死亡。
此案歷經三級三審，在一審判決中，法官認為只要死亡結果發生時行為客體 是屬於「人」即可，而不以行為時存在「人」為必要；二審則認為有機水銀之侵 害，從胎兒時期至胎兒從母體部分露出之時點26為止，仍透過母體的中介而持續 作用，故仍維持有罪判決；而第三審最高裁判所所為的判決理由是「胎兒性致死 傷」案例中最具爭議性的，其認為胎兒是母體之一部分，因此使胎兒發生水俁病 之傷害，就是讓人（孕婦）發生傷害27。
而我國實務雖未明採「傷害母體說」此見解，但在故意殺人而產生「一屍二 命」的案例中，亦即在行為人明知孕婦懷有身孕仍痛下毒手，以致亦無法保全婦 女與胎兒生命，法院通常僅以一對婦女之殺人罪予以論處，而對於間接故意之未 受囑託或未得承諾的墮胎罪卻支字未提，至多僅在最後的刑罰論處上予以說明
「一屍二命」的情狀而給予重刑，如最高法院 92 年度台上字第 3084 號判決（節 錄）：
因認第一審判決適用刑法第二百七十一條第一項、第三十七條第一項、第三 十八條第一項第二款，並審酌上訴人與被害人為夫妻關係，上訴人且明知被害人 腹中懷有二個月身孕，竟僅因細故即持鉅重榔頭猛擊被害人頭部，且於毆擊被害 人後猶不聽從潘韋丞之制止，復揚言要讓被害人子女後悔一輩子，要看著被害人 死去等語，其所為並造成一屍二命之嚴重後果，足見其惡性非輕，犯後復推諉責 任而不知悔悟等一切情狀，論上訴人殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之 榔頭一支沒收，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法並 無違誤。
除此之外，類似案例中的最高法院 98 年度台上字第 2360 號判決28（節錄）
26 日本實務與學界多數認為「人之始期」應採「部分露出說」，請參閱山口厚，王昭武譯，刑法 各論（第 2 版），頁 9，2011 年 10 月 1 版。
27 德國少數說亦同此見解，請參閱 Schwalm, Ü ber den Begriff des menschlichen Lebens aus der Sicht des Juristen, MDR 2003, S. 279.
28 本案最後判處無期徒刑，值得注意的是，此時胎兒的生長發育狀況約是妊娠 10 週，亦即 2 個 半月。
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亦是如此：
‧‧‧均已依憑卷證資料，在理由內加以論述指駁。並敘明上訴人所為，係
‧‧‧均已依憑卷證資料，在理由內加以論述指駁。並敘明上訴人所為，係