第二章 我國胎兒生命保護法制及其爭議
第二節 我國「墮胎」的含義
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危險性仍需在生命或身體法益的框架下，但是屬立法者對於日常生活中的墮胎行 為針對胎兒的生命或身體法益的危險一般化抽象定型38，亦即吾人可以肯認母體 子宮內的環境對胎兒的生命或身體法益的保護上是屬較優良的空間。二、（對生 命與身體法益）具體危險的結果：危險就是實害發生的可能性，所以若胎兒已經 死亡，亦或是身體健康受到傷害，是更證明危險的存在。而判斷的標準，即在於 墮胎行為對胎兒的生命或身體所產生的潛在抽象危險因子，是否在外界環境的因 果歷程變動下而更為具體特定，此時本文認為主要評估的因素有二，其一、胎兒 客觀生長發育狀況；其二、新生兒的照護技術，這二種因素會交錯相互影響。三、
因果歷程：墮胎行為與具體危險結果間，須具備因果關係與客觀可歸責性。
第四項 小結
我國刑法墮胎罪章中從第 289 條加工墮胎罪至第 291 條未得孕婦同意使之 墮胎罪間，不論在刑期上或在加重致死或致重傷的設計上，雖然確實顯現出亦有 保護懷孕婦女的生命與身體法益，但主要的保護法益本身仍然是胎兒的生命或身 體，因為在整個體系結構上，不論保護的規範密度或深淺，胎兒生命或身體（健 康）的保護是從頭貫徹在墮胎罪章中的 5 個法條之中，而婦女相關法益的保護則 屬次要規範39。
最後，法律系統的妥善詮釋會隨著政經系統的時代變異而有所不同，此種想 法從我國學者對墮胎罪的法益詮釋就可以很明顯的察覺，至少在現今這個時點，
將墮胎罪視為對胎兒的個人專屬法益已屬多數見解而無爭議存在。
第二節 我國「墮胎」的含義
在將墮胎罪的保護法益肯認於個人專屬法益後，接續將基此針對我國「墮胎」
38 亦即墮胎行為必須是能夠認定為具有引起胎兒生命與身體危險結果的一般、抽象、範示的客 觀危險性的行為。關於作為犯罪起點的構成要件行為，請參閱山口厚，付立慶譯，刑法總論（第 2 版），頁 49-50，2011 年 9 月 1 版 1 刷；許恒達，「行為非價」與「結果非價」－論刑事不法概 念的實質內涵，政大法學評論，第 114 期，頁 284-286，2010 年 4 月。
39 我國實務有肯認三種法益的綜合論述，台南地院 94 年度自字第 2 號判決（節錄）：「……基 上，刑法第二百八十九條第一項之加工墮胎罪，並不應侷限解釋為保護公共利益所設，是針對墮 胎行為保護法益之解釋，本院爰認定其雖有為公共法益所設之性質，然其保護之法益尚應包含保 障懷胎婦女及胎兒之生命、身體安全之個人法益，如此種法益受有侵害，自應允許其提起自訴。」
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行為」的含義進行探討，而對抽象的文字給予具體化的意義，這也是「罪刑法定 原則」下的明確性誡命規範。但除了刑法墮胎罪章的「墮胎行為」外，我國於民 國 73 年制定優生保健法，其中第 4 條第 1 項規定「人工流產」，此「人工流產」
的定義是否會衝擊刑法當中「墮胎」含義，亦是本節的重點。
第一項 刑法
我國關於墮胎罪在立法理由中明示採取「早產說」，亦即只要早於自然分娩 之時期，人為地排出胎兒即可，而不以胎兒達到死亡結果為必要，但我國學術見 解在林山田教授引進「殺胎說」後成為有力說，亦即除了必需早於自然分娩之時 期，人為地排出胎兒外，仍然必須使胎兒死亡為其要件。
第一款 實務－綜合說
我國最高法院 25 年度上字第 1223 號判例肯認「殺胎說」與「早產說」兩者 併存的可能性：「墮胎罪之成立，以殺死胎兒或使之早產為要件，若係未遂或不 能發生結果，除成立他罪外，僅限於刑法第二百九十一條第一項之情形，始有處 罰明文。」最高法院 40 年度台上字第 216 號判決亦同此旨：「墮胎罪係以使胎兒 早產或殺害胎兒於母體內為構成要件。」綜合說在以胎兒生命剝奪為實害的「墮 胎」定義上，會受到既、未遂的認定上陷於矛盾的批評，因為我國刑法並未處罰 墮胎未遂，若認為殺死胎兒為既遂，則使之早產應為未遂之不罰，但在綜合說中 卻導致使之早產亦為既遂的矛盾解釋40。
第二款 學說見解
第一目 早產說
而我國多數刑法學者所主張的並非單純的早產說，反而是受到立法理由及判 例的影響，而認為「墮胎」的態樣有二41：一、先於自然分娩期，以人為的方式，
40 王皇玉，墮胎行為胎兒未死亡之探討，月旦法學雜誌，第 156 期，頁 213，2008 年 5 月。
41 黃仲夫，同註 29，頁 342-341；周冶平，同註 30，頁 662-662；孫嘉時，同註 19，頁 558；韓 忠謨，同註 19，頁 354；蔡墩銘，同註 29，頁 52-52；褚劍鴻，同註 29，頁 956。但值得注意的 是，有學者認為應該包含第 3 種態樣，亦即「在自然分娩時期人為地將胎兒從母體排出而使胎兒 死亡的行為」，請參閱陳子平，同註 7，頁 60。但本文認為這是因為其將「人的始期」建立在「一 部露出說」而導致從「自然分娩期」起至「一部露出」時止有無「法」規制的狀態，因而將「墮
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將胎兒排出體外。二、將胎兒殺死於母體之中，而後排出母體。當然在以胎兒生 命剝奪為實害的「墮胎」定義上，會受到既、未遂的認定陷於矛盾的批評。
第二目 殺胎說
若從墮胎罪所禁止的是生命法益的實害以觀，墮胎行為應是指，以殺死胎兒 為目的方向而破壞或終止懷孕狀態而言42。因此就其方式有二：一、使胎兒死於 母體子宮中。二、使胎兒早產，因發育尚未成熟（無生存能力），產出母體後立 即死亡43。故在「墮胎」的意涵中，更蘊含了「胎兒死亡」的結果，因此墮胎行為 的既、未遂認定標準，應以胎兒是否死亡為標準，而依我國刑法第 288 條的婦女 自行墮胎罪，第 289 條的加工墮胎罪，或是第 290 條的意圖營利加工墮胎罪，均 無針對未遂犯的處罰規定，因此在解釋上，即使懷胎婦女或他人已著手於墮胎行 為，亦即著手於破壞或終止懷胎狀態之行為，如果最後並未導致胎兒死亡的結果 出現，則該墮胎行為應屬法所不罰的未遂犯44。
第二項 優生保健法 第一款 文字的中性化
不論在台灣、日本或是德國法例中，都可以發現法律用語中對「殺害胎兒」
的中性化轉變。在台灣的優生保健法中第 4 條第 1 項規定：「稱人工流產者，謂 經醫學上認定胎兒在母體外不能自然保持其生命之期間內，以醫學技術，使胎兒 及其附屬物排除於母體外之方法。」以「人工流產」取代刑法中的「墮胎」用語；
而日本母體保護法第 2 條第 2 項：「胎兒在母體之外不能存續生命期間，將胎兒 及其附屬物排出至母體外。」將此定義為「人工終止妊娠」；而德國則是在 1993 年後將墮胎罪的條文要旨從「Abtreibung (墮胎) 」改為「Schwangerschaftsabbruch (妊娠中止) 」，而條文內容則在 1976 年後就可看見「Wer eine Schwangerschaft
胎」的意涵擴大，但若將「出生」時點改採「分娩開始說」，就無此爭議存在
42 王皇玉，同註 14，頁 18。
43 王皇玉，同註 14，頁 22；林山田，同註 1，頁 117；盧映潔，同註 29，頁 485-486；黃惠婷，
同註 16，頁 206。值得注意的是，有學者認為「胎兒」與「人」的區分應以「生存能力」為界，
故其對「墮胎」行為的定義會因此與殺胎說合流，請參閱甘添貴，同註 2，頁 79；曾淑瑜，同註 17，頁 499。
44 王皇玉，同註 14，頁 22。
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abbricht（為中止妊娠者）」的使用而非「Abtötung（殺害）」 45。這種從對胎兒生 命侵害角度而具有負面價值評價的「墮胎」立法用語轉變成一種中性的、醫學性 並以婦女生育自主權出發的「妊娠中止」用語，此種文字的使用趨勢是否代表著 女權運動的高漲或是女性對懷孕自主權是優越於胎兒的生命權，其實是難以一概 而論，但必須謹慎的是，在中性的文字背後，妊娠中止其實是一種手段，指向的 目標仍舊是對胎兒生命法益的侵害，亦即「殺害胎兒」並無根本性的改變46。
第二款 人工流產
我國學者就刑法上的「墮胎」及優生保健法中的「人工流產」為如此之定義 比較47：人工流產的實施期間，須於胎兒在母體外不能自然保持其生命之期間內 為之，至於墮胎，只要在自然分娩期前，均可為之；人工流產的實施方法，則係 將胎兒及其附屬物排除於母體外，而墮胎除將胎兒排出於母體外之情形，亦包含 將胎兒殺死於母體內；最後，人工流產的實施主體，須由合格醫師為之，而墮胎，
除合格醫師外，非合格醫師、懷胎婦女以及其他第三人，均得為之48。此外，人 工流產須符合一定條件，始得為之；墮胎，則無任何限制。
第三項 小結
綜上所述，可以發現不論是刑法中的「墮胎」或是優生保健法中的「人工流 產」用語，所指向的都是對於胎兒生命法益的侵害49。但值得注意的是，「人工流 產」的合法期間是以胎兒有無「生存能力」為界，其並未涵蓋整個刑法墮胎罪章 所欲規制的時空，而此種從優生保健法對刑法墮胎罪章所為的映射，是可以得知 在「受精卵著床」至「出生」的這段時空中，有一個生命評價的轉折點／切分點
45 1976 年德國刑法第 218 條第 1 項：「Wer eine Schwangerschaft abbricht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.（為中止妊娠者，處三年以下有期徒刑或罰金。）」， 而 1970 年德國刑法第 218 條第 1 項：「Eine Frau, die ihre Leibesfrucht abtötet oder die Abtötung durch einen anderen zuläßt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft.（懷胎婦女殺害其胎兒 或容許他人為之者，處五以下有期徒刑。）」
46 Thomas Hillenkamp, aaO. (Fn. 5), S. 41-42 ； Helmut Satzger, Der Schwangerschaftsabbru ch (§§218ff. StGB), JURA Heft 6 , 2008, S. 427, Fn. 32 .
47 甘添貴，同註 2，頁 77。
48 曾淑瑜，同註 17，頁 501。
49 沈巧元，從生育控制看墮胎罪的法律論述－以優生思想的內化為觀察點，國立臺灣大學法研 所碩士論文，頁 17，註 30，2008 年 7 月。
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是現行刑法所無的，本文從下述的台灣實際案例【檳榔西施案】再為進一步的說 明：
甲女（其職業為檳榔西施）無故停經而前往婦產科求診，醫師開給處方後，
囑甲女避孕並持續追蹤治療。一年多過後，甲女返回婦產科追蹤治療，醫師發現 甲女已懷孕 28 週，而腹中胎兒經診斷其患有免唇、顎裂以及先天性心臟病，於
囑甲女避孕並持續追蹤治療。一年多過後，甲女返回婦產科追蹤治療，醫師發現 甲女已懷孕 28 週，而腹中胎兒經診斷其患有免唇、顎裂以及先天性心臟病，於