第四章 從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之結果歸責
第三節 晚期墮胎之刑事責任
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三、評價結果
因此，在【偶像演員案】中，當戊是屬臨時起意本無墮胎活產後的積極殺害 行為計劃時，只論以生母殺嬰罪；反之，當戊本就墮胎活產後的積極殺害行為有 一整全的認識與決意時，墮胎罪與生母殺嬰罪實屬行為單數，但因兩罪間並不具 有特殊、補充與吸收關係，依刑法第 55 條成立想像競合，應於判決主文內宣告 成立生母殺嬰罪與墮胎罪，然後從生母殺嬰罪的法定刑予以處斷，才屬完全評價。
第三節 晚期墮胎之刑事責任
「晚期墮胎」是指於胎兒具備「生存能力」後並於「出生」之前，所為的墮 胎行為，此時胎兒的生長發育狀況不僅只是具備「生命徵象」，甚至得獨立於母 體子宮外而存活（縱使有醫療輔助之支撐亦同），而這個階段前、中期出生的胎 兒通常被稱為「早產兒」，基本上仍必須在新生兒加護病房或是新生兒中重度病 房，接受進一步的照護。本章節就是要針對處於這個生長發育階段的胎兒所致生 的刑事責任予以評價判斷。案例如下：
【國標舞者案】：國標舞者乙為妊娠 25 週之未婚婦女，因其正處事業顛峰，深怕 胎兒的出生會影響其工作之進行，因此透過醫師庚使用子宮內「殺胎 (Fetozoid)」
的手術，使胎兒於子宮內因麻醉死亡，然後排出；或使用「擴張排空法 (dilation and evacuation, 簡稱 D＆E) 」，使胎兒於子宮內肢解過程中身亡，再行拉出。
經過事後調查胎兒本身已具備生存能力。
【碩士生案】：碩士生丁為妊娠 24 週之未婚婦女，因正處就學期間，胎兒的出生 將會增加其經濟負擔，因此透過醫師庚使用「催生方式」，使胎兒活產後，將其 靜置一旁而死。經過事後調查但胎兒本身已具備生存能力。
【搞笑藝人案】：搞笑藝人己為妊娠 26 週的已婚婦女，為了能夠接演知名導演的 磅礡大戲，因此透過醫師庚使用「催生方式」進行墮胎，而己於分娩完看到活胎 後，接續以棉被將其悶死於床上。經過事後調查胎兒本身已具備生存能力，只要 有醫療輔助的使用，即可久命。
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第一項 【國標舞者案】
【芭蕾舞者案】與【國標舞者案】在法律評價上是一致的，因為胎兒是在母 體子宮內透過「殺胎」手術，亦或是「擴張排空法」完結其生命後，再將屍體排 出或支解拉出，所以並無跨越「出生」時點而成為「人」的刑事評價爭議，而且 整個墮胎手術的行為時點以及死亡時點皆是在母體子宮內完成，所以無論胎兒是 否具備生存能力皆不至於對墮胎行為的評價有所影響，因此在無任何阻卻違法事 由及排除罪責事由的情狀下，乙成立刑法第 288 條的墮胎罪。
第二項 【碩士生案】
在【碩士生案】中，胎兒已具備生存能力，但問題是具備生存能力的態樣其 實是來得比不具備生存能力而為複雜，本文分為兩種類型予以討論：
第一款 得不依賴醫療服務的胎兒
當胎兒的生長發育狀況已到達得以獨立於母體與醫療服務的狀態時，若以妊 娠週數予以計算就大約落在妊娠 37 週至 42 週，而被稱為足月分娩的階段，此時 孕婦對胎兒是具備保護與照顧義務存在，若孕婦狠心將其靜置一旁而不給予任何 保護與照顧措施（例如：餵食母乳、衣物保暖等等）以致死亡結果的產生，是合 致不作為殺人罪的主、客觀構成要件。但於罪責事由的檢驗上，因我國刑法第 274 條考量生母於生產時或甫生產後，心理上所承受的強大壓力，而有罪責要素之減 輕規定，因此丁的犯罪行為，應成立刑法第 15 條及刑法第 274 條的不作為生母 殺嬰罪。
接著透過行為時序的逆推，可否將胎兒的死亡結果歸責於孕婦之墮胎行為？
因為胎兒的生長發育狀況是極為成熟，得以獨立於母體與醫療服務而為生存，根 本難以透過外界環境與胎兒本身適應能力上的差距而來消弭其生命力，因此其典 型的風險路徑反而不是透過靜置一旁拒絕予以醫療或保護措施，取而代之的是以 積極的殺害行為直接終結其生命187，因此透過「催生手術」所製造的死亡風險並 未走在典型的風險路徑上而來現實死亡結果，最終實現的反而是來自於一個新的
187 Merkel, aaO. (Fn. 88), §218 Rn. 129.
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不給予保護與照顧措施所生的風險危害，故不成立刑法第 288 條的墮胎罪，僅論 以不作為生母殺嬰罪。
第二款 必須依賴醫療服務的胎兒
但於【碩士生案】中，胎兒的妊娠週數是 26 週，其所具備的生存能力，就 一般概率統計而言仍必須在醫療輔助的支撐下才得以存活，所以丁及相關醫護人 員對其具有醫療與保護義務存在，此時丁將其靜置一旁不給予任何醫療與保護措 施所導致的死亡結果的產生，是合致不作為殺人罪的主、客觀構成要件。雖然在 系爭案例中無任何阻卻違法事由存在，但考量丁是於甫生產後，因心理上所承受 的強大壓力，而得適用罪責要素之減輕規定，因此丁所為的犯罪行為，應成立刑 法第 15 條及刑法第 274 條的不作為生母殺嬰罪。
接著透過行為時序的逆推，可否將胎兒的死亡結果歸責於丁之墮胎行為？因 為胎兒的生長發育狀況必須搭配醫療輔助才得以在母體子宮外存活，所以在客觀 歸責的檢驗上，是因為「自然」與「人」的潛在性危險因子同時被誘發而共同導 致死亡結果的發生，前者所指的就是胎兒的生長發育狀況處於一種不上不下的階 段，亦即不至於會在短時間差內死亡，但也未達能夠獨立於醫療服務之外；而後 者就是孕婦及相關醫護人員拒絕給予醫療與保護措施，此時墮胎行為與活產後的 靜置處理必須在同一個風險製造與實現的事實背景下予以評估判斷，而肯認死亡 結果是得以客觀歸責於丁的墮胎行為。接續在主觀構成要件的檢驗上，因為整個 風險製造與實現的客觀犯罪事實，皆是在丁的主觀犯罪計劃所控制／認識下並未 有任何重大的偏離存在，因此主、客觀構成要件合致，推定具有違法性。因為在 系爭案例中，並未有任何阻卻違法與排除罪責事由，故成立刑法第 288 條的墮胎 罪。
在競合論的層次上，因為丁是出於一個犯罪計劃而為的複合因果流程，在整 個意思活動的過程中亦未有任何突發的客觀阻礙，導致意思決定有所轉變，因此 從一開始的「催生手術」讓胎兒活產，到接續的靜置一旁不施予醫療與保護措施，
仍屬「行為單數」。接著在法律單、複數的判斷上，因為兩罪所保護的法益有其 本質上的差異（「人的生命法益」與「胎兒的生命法益」）、其構成要件間亦無概 念邏輯上的必然包括關係，再加上無法將靜置不旁的不作為視為是晚期墮胎的典
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型伴隨行為，所以不會有特別、補充與吸收關係存在，故兩罪間是屬法律複數，
依刑法第 55 條成立想像競合，應於判決主文內宣告成立不作為生母殺嬰罪與墮 胎罪，然後從不作為生母殺嬰罪的法定刑予以處斷。
第三項 【搞笑藝人案】
第一款 殺害後行為
己於墮胎活產後，將胎兒按壓於綿被上，使其窒息身亡。在客觀構成要件的 檢驗上，若己不將胎兒按壓於綿被上，就不會產生窒息的死亡結果，因此有因果 關係存在；而且以綿被蓋住口鼻使人無法呼吸的行為，實已製造了一個法律所不 容許的死亡風險，而此風險亦在具體的事件歷程中實現，導致胎兒的死亡結果發 生。在主觀構成要件的檢驗上，己對整個殺害胎兒的客觀犯罪事實有所認識，並 決意使其發生，因此主、客觀構成要件合致，推定具有違法性。雖然於系爭案例 中並無任何阻卻違法事由存在，但考量己是於甫生產後，心理上承受強大的壓力，
而得適用罪責要素的減輕規定，因此己所為的殺害行為，應成刑法第 274 條的生 母殺嬰罪。
第二款 墮胎前行為
第一目 客觀構成要件
如果己不接受「催生方式」此墮胎手術，胎兒就不會在生長發育狀況尚未成 熟前被排出於母體之外，也不會因而被己以綿被悶死於床上，故墮胎行為與死亡 結果間具備因果關係。在客觀歸責的檢驗上，因胎兒已具備生存能力，其典型的 風險路徑就是於墮胎活產後，透過接續的直接殺害行為結束其生命，因此殺害後 行為的存在就宛如墮胎前行為的補強動作或是保全行動，倘若無其他偶發情事的 發生（例如：不相干的第三人突然闖入墮胎場域手刃胎兒、或是突然發生地動，
胎兒被震垮的醫療器具壓死等等），己接續所為的殺害行為，仍應在整個墮胎行 為所得以掌控的正常風險路徑範圍內，在系爭案例中死亡結果都得以客觀歸責於 墮胎前行為188。
188 但值得注意的是，倘若墮胎活產後胎兒是已經存活一些時日或是多年，行為人才予以殺害，
此時應該肯認透過墮胎行為所製造的死亡風險並未實現，亦即墮胎行為最終是失敗的，因此之後
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第二目 主觀構成要件
一、行為人有墮胎後的積極殺害行為計劃
當己於墮胎行為當下本存有如此的想像或計劃來完成「殺害胎兒」的目的：
「先將胎兒引產，等到胎兒排出母體外後，再施以積極的殺害行為」，此時的客 觀犯罪事實亦如實的對應呈現時，即在「墮胎故意」所認識並決意為之的範圍內，
因此主、客觀構成要件合致，推定具有違法性。但因為在系爭案例中，無任何阻 卻違法與排除罪責事由存在，因此己的行為成立墮胎罪。
二、行為人無墮胎後的積極殺害行為計劃
退步言之，縱使肯認在客觀面上可以將死亡結果歸責於墮胎前行為，在主觀
退步言之，縱使肯認在客觀面上可以將死亡結果歸責於墮胎前行為，在主觀