第二章 我國胎兒生命保護法制及其爭議
第三節 生存能力
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第三款 小結
這兩個案子都是針對妊娠中、後期的墮胎手術方式，其目的皆是為了讓胎兒 死亡，但卻因墮胎手術方式的不同而被認為對生命有不同的評價意義存在。對於 D＆E 墮胎手術而言，胎兒整個身軀都是在母體子宮內做肢解或破壞性的處置，
亦即行為客體從頭到尾都是「墮胎罪」所要保護的「胎兒」，但是 D＆X 墮胎手 術有所不同，因為其是將胎兒身體的一部分拉出子宮頸外，而得與外界和醫師有 所接觸後再行殺害，不論是依照日本通說的「一部露出說」亦或是台灣與德國的 通說「分娩開始說」，此時的行為客體應該皆屬於「殺人罪」所要保護的「人」， 亦即 D＆X 墮胎手術的 SOP 流程（Standard Operating Procedure）其實就是在兩 個不同評價區間內去完成「殺害胎兒」的目的。因此在犯罪判斷架構上與我國有 極大差異的美國，會有前、後相異的判決結果自有其權衡與評價的觀點存在，並 非如相關論者所認為的僅為直覺上的感觀差異罷了，而無法律上的考量基礎87， 一句話即得輕易加以解釋，當然這也影響到此 D＆X 墮胎手術在我國是否有發展 的可能性（詳後述）。
第三節 生存能力
第一項 概述
在前二個節次的介紹後，再次回到基於「胚胎及胎兒的生長發育狀況」所生 的 「 生 存 能 力 」 這 個 概 念 上 ， 德 文 稱 為 Lebensfähigkeit （ 德 國 學 者 有 以 Ü berlebensfähigkeit 予以表述88），英文稱作 viability，其同時包涵二種意涵在內：
一、與母體分離後具有「生命徵象」（包含呼吸、心跳、有意義的自主肌肉活動）， 亦即只要不是立即死亡，就屬之；二、除了具有「生命徵象」外，更需能夠脫離 母體而存活（僅管有醫學人工的幫助），亦即具備「生長發育的能力」 (live and develop)，而此種生長發育的能力，時常佐以存活率來加以界定，如同我國的妊 娠 24 週亦或是德國的受孕 22 週，但值得注意的是美國是獨立就個案來加以判 斷。
「生存能力」的界線，若從墮胎罪來看，似乎是一個殺害禁止的邊界，但若
87 沈巧元，同註 49，頁 52-53；蔡牧容，同註 13，頁 47。
88 Merkel, NK-Merkel-StGB, 2005, §218 Rn. 75。
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為墮胎手術後卻產出具有殘餘生命的「活胎」時，其實就與早產兒無異，因此在 探討「生存能力」時，除了就墮胎罪殺害胎兒的「死亡」界限來看外，值得注意 的是，亦應該從早產兒的「活命」角度來知悉在「生存能力」邊界的生命處境。
新生兒醫學界一般是以至少妊娠 24 週至 26 週後胎兒才能脫離母體而存活為標 準，在這個時點後出生的胎兒就具有「生命徵象」以及較高的「生長發育能力」， 但在妊娠 20 週至 24 週出生的胎兒雖然「活產」（生命徵象），可是極難存活（生 長發育能力）。以我國為例，在 1998 年至 2003 年新生兒出生及死亡登記資料中，
分析 20 週至 44 週共 133 萬多名活產新生兒的早產現況，分析結果發現，妊娠 24 週以下出生的早產兒、如果出生體重小於 500 公克，死亡率高達八成；如果 出生體重大於 500 公克，則死亡率也近七成。而妊娠 20 週以下出生、體重小於 500 公克的早產兒，死亡率則是百分之百89。若就早產兒基金會的五家早產兒醫 療訓練中心（台大醫院、馬偕醫院、林口長庚醫院、中國醫學大學附設醫院及成 大）2008 年至 2009 年早產兒存活率資料，可以發現妊娠 23 週的早產兒存活率 小於 10-20％，妊娠 24 週至 25 週的存活率約為 60％，妊娠 26 週至 27 週的存活 率約為 70-80％90。
除了生存率與死亡率之高低外，其實還必須關注在「生存能力」邊界的生命 品質。早產兒所面臨的併發症，主要發生在肺部（新生兒呼吸窘迫症候群、呼吸 暫停等）、腦部（腦室內出血、缺血缺氧腦病變、腦室周圍白質軟化症等）、心臟
（心臟衰竭）、消化系統（壞死性腸炎）以及免疫功能（敗血症）上，其主因就 在於雖然已經具備「生存能力」但不代表器官的發育與機能已經非常健全91。而 在早產兒的後遺症上，根據國外研究報告，出生體重介於 500-800 公克或妊娠週 數小於等於 25 週出生的早產兒，產生嚴重殘疾 (severe disability) 的比率約為三 分之一，這些殘疾包括腦性麻痺、心智發展遲緩、聽障、視障等後遺症；妊娠週
89 「巴掌仙子」24 週早產兒 救不救？，聯合報，2007 年 03 月 12 日，
http://mag.udn.com/mag/life/storypage.jsp?f_ART_ID=61011（最後瀏覽日：2014 年 09 月 23 日）。
90 許瓊心，台灣地區早產兒發生率與存活率，中華民國早產兒基金會會訊，第 76 期，頁 2，
2010 年 12 月，
http://www.google.com.tw/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0CDUQFjAB&url=
http%3A%2F%2Fwww.pbf.org.tw%2Fhtml%2Fdownload.asp%3Ffile%3D20101229163348.pdf&ei=y iZ-Uu6MB8XCkgWatIHoDQ&usg=AFQjCNEWTvRtuwYyfPZvyI-dXP92F5GTAQ（最後下載日：
2014 年 09 月 23 日）。
91 陳建甫，同註 11，頁 12-13。
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數 23 週出生的早產兒產生嚴重殘疾的比例為 62％，24 週為 38％，25 週為 31％；
出生時妊娠週數越小、體重越輕的早產兒，其發生神經性後遺症的比例越高92。 而我國新生兒科醫學會亦於 2006 年針對「活產」（「生命徵象」），但是極難存活
（生長發育能力）的極早期早產兒的醫學處理為相關的規範，「新生兒高級急救 救命術」講義中提及不起動心肺復甦而合乎倫理的狀況有三93：一、妊娠週數確 定小於 23 週或出生體重小於 400 公克之新生兒。二、無腦症。三、確定的三染 色體 13 或三染色體 18 症候群。就上述資料中可以發現，在「生存能力」邊界的 早產兒，若到達妊娠 24 週其存活率是會到達 5 成沒錯，可是就其生命品質而言，
其實並不如想像中如此美好，相關的殘疾甚至會造成父母心理、經濟與社會的沈 重負擔。
所以「生存能力」的意義，對於一個生命而言，其實就是保證其已能夠在最 差的生命品質中延命下去，這聽起來似乎非常廉價，可是當我們回到生命動態的 發展來看，「生存能力」此生命轉折點說不定是整個生命中最為劇烈偉大的里程 碑，因為這是個從 0 跳到 1 的過程，縱使 1 的實質內容極為卑微不堪，但之後的 2、3、4、5、6…到 100 都是建構在這最基本的 1 身上，縱然 1 因某些原因而早 產，我們仍然將其以「人」的保護來對待之，亦即不論是只具有 1 的生長發育亦 或是 2 的生長發育甚至是 100 的生長發育，只要從母體離開，都會一視同仁而禁 止歧視。而且就現代生化科技，雖然有辦法透過相關化學元素的組成並予以日照，
而創造出最為基礎的生命形式，但對於具有人類基因的生命而言，縱使將形成人 類形體所需具備的化學元素融合，就現代科技而言尚還未能憑空創造出人類，而 那最大的鴻溝就在於母體子宮內那從 0 到 1 的過程。
第二項 「生存能力」之立法模式
接續探討「生存能力」的立法模式，這個爭議就如同前述所言，當每個生命 的生長發育狀況皆有其個別性與特殊性時，透過立法或法規命令決斷以某個妊娠 或受孕週數為界，以之作為認為「生存能力」有無的標準，是否有其實質正當性 呢？以下將以德國的法律明定模式與美國的個案認定模式進行討論，最後並提出
92 許瓊心，同註 90。
93 轉引自陳建甫，同註 11，頁 78。
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(Beratungsabbruch) 96」或是「倫理或犯罪學指標 (ethische oder kriminologische Indikation) 97」；第二、以受孕 22 週為界，搭配「優生學指標 (embryopathische94 德國自 1871 年後至今的刑法條文，請參閱 http://lexetius.com/StGB/Inhalt （最後瀏覽日：2014 年 9 月 23 日）。 Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, 2. der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und 3. seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.)。」
97 以現行德國刑法第 218a 條第 3 項為例：「如果醫師認為孕婦受到刑法第 176 至第 179 條的違 法行為（違反性自主之犯罪）之侵害，有迫切的理由肯定其懷孕是因此等行為所致，且自受孕時 起未超過 12 週者，在孕婦承諾且由醫師實施的中止妊娠時，視同已經具備了第 2 項所述之條件 (Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 179 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind.)。」
98 以德國 1976 年了第 15 次刑法修正案 (das Fünfzehntestrafrechtsänerungsgesetz) 中的第 218a 條 第 2 項與第 3 項為例。第 2 項第 1 款：「如醫學上認有下列情事者，亦得認已符合第 1 項第 2 款 之條件：1. 由於遺傳或其他有害之影響，在未出生胎兒健康上有無法治療彌補之嚴重缺陷，致 無法期望仍然繼續懷孕者 (Die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 2 gelten auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis: 1. dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß das Kind infolge einer Erbanlage oder schädlicher Einflüsse vor der Geburt an einer nicht behebbaren Schädigung seines Gesundheitszustandes leiden würde, die so schwer wiegt, daß von der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft nicht verlangt werden kann)。」第 3 項前段：「第 2 項第 1 款之情形應於受孕後 22 週 內 為 之 (In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 dürfen seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen)」
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受孕週數來加以確定的原因可能有以下二種，其一、受孕 22 週為界在存活率係 屬已超過 50％而大致上可以被接受，再加上醫學界在描述「生存能力」時，亦大 約取此週數來說明。其二、基於法明確性的要求，因為當胎兒在母體子宮內的生 長發育狀況是否真的到達具備「生存能力」，其實都是事前的評估與預側，在許 多爭議案例中，皆可發現醫師認為無「生存能力」的胎兒，卻在為墮胎手術後存 活下來 (überleben)，所以都會有誤差存在，因此若明定受孕 22 週為界，對真正 第一線執行墮胎手術的醫師，只要以此為標準即可，是極為明確簡便的，而不用 再進一步探查胎兒的其他體重、身長、心臟、大腦、肺部成熟度等等生長發育標 準是否真達已具「生存能力」。所以用法律明定受孕週數的立法模式，在檢驗「生 存能力」的成本上亦或是法律的保障上對醫師而言是較具有優勢地位的。
第二款 個案認定
而美國的「生存能力」界線，是在 1973 年聯邦最高法院針對「Roe v. Wade99」 案加以確立的，雖然到目前為止有多數案例或是立法來挑戰聯邦最高法院在墮胎 爭議中的各種見解，但是以「生存能力」為界的標準仍舊是屹立不搖。
「Roe v. Wade」案中，首先確立了「三段期間架構 (trimester framework)」， 亦即：約在懷孕的前三個月，懷孕婦女的墮胎死亡率低於正常分娩的死亡率，因
「Roe v. Wade」案中，首先確立了「三段期間架構 (trimester framework)」， 亦即：約在懷孕的前三個月，懷孕婦女的墮胎死亡率低於正常分娩的死亡率，因