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第四章 從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之結果歸責

第四節 結論

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的生命法益」與「胎兒的生命法益」)、其構成要件間亦無概念邏輯上的必然包括 關係,因此不會有特別與補充關係存在。最後,在吸收關係的檢驗上,本文認為 雖然無法排除墮胎行為是生母殺嬰罪典型伴隨的促成或準備行為,亦即生母殺嬰 罪的實施必定要以胎兒先被排出為前提,可是在系爭案例中己的行為重心仍應放 在「殺害胎兒」此犯罪目的上,就站在墮胎行為以觀,積極殺害行為就墮胎罪而 言仍舊屬於為了確保整個「殺害胎兒」目的所為的補強行為,因此不應該為了讓 生母殺嬰罪吸收墮胎罪就認定其有吸收關係存在。故兩罪間是屬法律複數,依刑 法第 55 條成立想像競合,應於判決主文內宣告成立生母殺嬰罪與墮胎罪,然後 從生母殺嬰罪的法定刑予以處斷。

第四節 結論

透過上述案例的分析與檢討後,吾人可以察覺,無論是【芭蕾舞者案】或是

【國標舞者案】,亦即不論是否具備生存能力,因為胎兒在母體內死亡,所以整 個評價區間仍處於墮胎罪的範圍內,單單論以墮胎罪是無爭議的;而在【大學生 案】與【碩士生案】中行為人的整體行為是貫穿了兩個評價區間,此時的評價結 果很清礎的可以看到是以胎兒生存能力之有無而為差異處理,在前案中因胎兒無 生存能力,故僅論以墮胎罪,反之在後案中因胎兒已具備生存能力,故不是單純 論以不作為生母殺嬰罪,就是墮胎罪與不作為生母殺嬰罪成立想像競合;但在【偶 像演員案】與【搞笑藝人案】中雖然行為人的整體行為亦是貫穿了兩個評價區間,

可是胎兒是否具有生存能力並未對最終的死亡結果具有任何貢獻或影響力,因此 不是單純論以生母殺嬰罪,就是墮胎罪與不作為生母殺嬰罪成立想像競合。而此 種評價結果其實正諭示著我國刑法中「人」的典範型標準就是以「出生」為界,

縱使「出生」前一刻亦或是後一段的生命,是屬同一動態連續性的生命,在刑法 的評價上就是相異的「行為客體」,而對其的侵害與剝奪,就有相異的不法評價 與法律效果(墮胎罪亦或是殺人罪),因此無論行為是在同一評價區間,亦或是 同時貫穿相異的評價區間,合致殺人罪就是合致,合致墮胎罪就是合致,兩者皆 必須完全充分的評價。並且立法者於刑法殺人罪章與墮胎罪章中皆未予明文或是 於立法理由予以明示此「生存能力」界限,此時為何得以在【偶像演員案】的競 合層次中創造出此「生存能力」的標準,恣意讓兩罪予以吸收與整合呢?最後甚

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而在評價結果上取代「出生」界限?實讓人難以理解。

當然,本文並非不能完全體認/諒山口厚教授及李茂生教授欲透過法律系統

/犯罪理論中的再製、生成與創造,讓【大學生案】與【偶像演員案】獲致相同 評價結果之苦心,可是倘將所有案例類型皆放在同一標準(即罪責原則)上進行 比較,吾人將會發現,難道【碩士生案】與【搞笑藝人案】就沒有重新予以詮釋 之必要嗎?因為案例中的所有行為人無非皆是以「殺害胎兒」為其犯罪目的,案 例與案例間最大的差異除了「生存能力」有無外,就是墮胎醫學手術間的選擇差 異罷了,但在【國標舞者案】中卻僅被論以墮胎罪,而【碩士生案】與【搞笑藝 人案】不是被單獨論以(不作為)生母殺嬰罪,就是與墮胎罪成立想像競合,難 道其間沒有任何評價差異性存在嗎?難道不會失之過酷嗎?但對此爭議似乎不 見日本學說有所說明。再者,本文所舉的案例類型皆是未有阻卻違法事由存在,

而屬非常基礎的原型,現倘若於【偶像演員案】參入孕婦戊是具備優生保健法第 9 條容許事此條件/因子時,無論是採取早產說(李茂生教授)或是殺胎說(山 口厚教授),墮胎行為的不法性皆被阻卻違法事由排除不成立墮胎罪,而僅剩殺 人罪(生母殺嬰罪),此刻不就形同當不具備阻卻違法事由時,還得以透過墮胎 罪吸收殺人罪(生母殺嬰罪)而論以墮胎罪,可是一旦具備阻卻違法事由,就不 法的評價與想像在量的比較上應較為薄弱時,卻反而科以殺人罪(生母殺嬰罪)

的詭異現象嗎?雖然日本學者間有論者認為只要胎兒在「無法於母體維持生命的 期間」被排出母體外,即便仍然存在生存可能性,也一律不屬於「人」,因而得 以將《母體保護法》的人工中止妊娠的違法阻卻法律效果,擴張地適用至殺害(因 合法的人工中止妊娠)被排出在母體之外的「新生兒」的情形190。然而,此種見 解實已將「人的始期」偷偷提前至「生存能力」時點,因此根本不是在同一個論 證基礎上進行討論,再者,縱使其得以合理解釋具備阻卻違法事由之【偶像演員 案】,但在具備阻卻違法事由之【搞笑藝人案】中,難道仍要將墮胎活產而已具 備「生存能力」的「新生兒」視為非「人」嗎?此種觀點是備受批評191。所以將 相關案例的原型與變型一起納入思考與討論時,吾人將會發現山口厚教授及李茂 生教授的處理模式在個案上的爭議是似有其解決之道,但欠缺一個整全的體系性

190 町野朔,刑法講義各論,頁 15,1988 年(轉引自西田典之,同註 25,頁 33)。

191 西田典之,同註 25,頁 33-34。

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的評價策略,最終形成顧此失彼的局面。

最後,是關於案例類型中墮胎手術之省思,而這與前揭章節中所提到的墮胎 醫學手術方式有所關。當然本文不能否認醫師、藥師等科學人員在墮胎手術上的 突破與創新,例如 RU486 的製造與普及化,讓欲進行墮胎的婦女得以免受生命、

身體與健康安全上的危害,或是子宮內「殺胎」手術的應用,讓胎兒死亡的痛苦 似得以減到最低/輕等等,但值得注意的是,突破與創新並非毫無界限與衝突的,

尤其是在關乎生命倫理的爭議,從對生命的認識與了解生命的意義和價值所在,

並進而在各個領域中加以實踐,各個議題都如同戰場般的拉扯與遍地開花,例如:

自殺、墮胎、安樂死、人工生殖科技的倫理(人工受孕、代理孕母)及基因工程 的倫理(複製人、複製器官)等等皆是,因此墮胎醫學手術縱使有科學的外觀,

但實則已觸及到生命倫理,而其所關涉到的就是「胎兒」與「人」所承載的生命 價值以及生命尊嚴此爭議,所以在【偶像演員案】與【搞笑藝人案】中所使用的 墮胎手術,亦或是前揭所提到的「擴張引出法 (D&X)」,其手段的行動邏輯不外 乎先讓胎兒從母體子宮內活產排出或被拉出後,再施予積極殺害行為,因其已經 跨越了界分「胎兒」與「人」的「出生」時點,在刑法的評價與保護上就必須以

「人」來加以對待,並無例外之餘地,縱使我國醫療相關立法中未直接明文禁止 此種墮胎醫學手術的實行,但透過刑法殺人罪章中對此行為的評價結果,在行為 規範與制裁規範的回饋與間接效應下,此應成為墮胎醫學手術發展與實施上(法 律或是倫理道德之)內在限制,亦即無論胎兒是否具備生存能力,墮胎活產後的 積極殺害行為都是被加以禁止的,否則無異於鼓勵此種墮胎(醫學)手術的實行,

因此本文是肯認美國聯邦最高法院於 2007 年 Gonzales v. Carhart 案192推翻 2000 年 Stenberg v. Carhart 案193的結論。

192 550 U.S. 124 (2007).

193 530 U.S. 914 (2000).

(Gesetzes zur Verhinderung erbkranken Nachwuchses) 」 當中而允許優生學的墮胎,但在遺傳健康 法院 (Erbgesundheitsgericht) 做成絕育的確定判決後,竟反於優生學目標而約束一個以生存能力 為界的妊娠中止期限,§10a des Gesetzes zur Verhinderung erbkranken Nachwuchses (1935):「Nach Eintritt der Lebensfähigkeit der Frucht, die mit Ablauf des 6. Schwangerschaftsmonants festgelegt wurde, war der Abbruch nicht mehr erlaubt.」(「避免具有遺傳疾病下一代條例」第 10a 條:「在胎兒的生存 能力開始後,亦即確定於六個月妊娠期滿時,墮胎是不被允許的。」)請參閱 Thomas Hillenkamp, aaO. (Fn.5), S.39- 40.

195 基於優生學的觀念(例如:患病、殘疾或是智力不全、畸型)而允許於妊娠期間殺害胎兒,

在歷史上其實是由來已久。從柏拉圖與亞里士多德的理念中得知,是禁止「對畸型孩童的撫育」

(Afzucht missgebliderter Kinder),因此他們一定同意基於優生學而為的墮胎,而且在卡洛林那法 典第 131 條對於殺嬰罪的客體,是指一個嬰兒「在妊娠中具有生命與四肢」(das leben vnd glidmaß Seele) ,基此而得作 為墮 胎罪的保護客體;而 Kursächsischen Konstitution 與 Mari Theresias Constitutio Criminalis (1768)則認為在畸型嬰兒身上不適用普通/平凡的處罰 (poena opdinaria,

亦即法官對於這種案子,有其自由裁量的空間),亦即他們認為當「胎兒違反人類的外表與特質