第五章 從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之免罰及阻卻違法事由
第一節 德國法
(Gesetzes zur Verhinderung erbkranken Nachwuchses) 」 當中而允許優生學的墮胎，但在遺傳健康 法院 (Erbgesundheitsgericht) 做成絕育的確定判決後，竟反於優生學目標而約束一個以生存能力 為界的妊娠中止期限，§10a des Gesetzes zur Verhinderung erbkranken Nachwuchses (1935):「Nach Eintritt der Lebensfähigkeit der Frucht, die mit Ablauf des 6. Schwangerschaftsmonants festgelegt wurde, war der Abbruch nicht mehr erlaubt.」（「避免具有遺傳疾病下一代條例」第 10a 條：「在胎兒的生存 能力開始後，亦即確定於六個月妊娠期滿時，墮胎是不被允許的。」）請參閱 Thomas Hillenkamp, aaO. (Fn.5), S.39- 40.
195 基於優生學的觀念（例如：患病、殘疾或是智力不全、畸型）而允許於妊娠期間殺害胎兒，
在歷史上其實是由來已久。從柏拉圖與亞里士多德的理念中得知，是禁止「對畸型孩童的撫育」
(Afzucht missgebliderter Kinder)，因此他們一定同意基於優生學而為的墮胎，而且在卡洛林那法 典第 131 條對於殺嬰罪的客體，是指一個嬰兒「在妊娠中具有生命與四肢」(das leben vnd glidmaß Seele) ，基此而得作 為墮 胎罪的保護客體；而 Kursächsischen Konstitution 與 Mari Theresias Constitutio Criminalis (1768)則認為在畸型嬰兒身上不適用普通／平凡的處罰 (poena opdinaria，
亦即法官對於這種案子，有其自由裁量的空間)，亦即他們認為當「胎兒違反人類的外表與特質
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Schwangerschaftskonflikten)」當中對晚期墮胎實施更嚴格的管理規定196。第一項 第一次德國聯邦憲法法院判決(1975)
規阻卻違法事由 (Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstands)，最重要的 是，是沒有妊娠週數的限制而直接得予以適用198。而首度將其置於法規之中，是 1935 年 的 納 粹 時 期 修 訂 了 「 避 免 具 有 遺 傳 疾 病 下 一 代 條 例 (Gesetzes zur Verhinderung erbkranken Nachwuchses) 」中的第 14 條第 1 項，其允許為了避免(Frucht wider menschliche Gestalt und Eigenschaft) 」 僅 得 作 為 刑 罰 減 輕 的 理 由 (Strafmilderungsgrund)，並非不加以處罰；在 Kreittmayers Codex Iuris Bavarici Criminalis(1751)亦 為人道的認為對於畸胎的墮胎行為是滿足構成要件。請參閱 Thomas Hillenkamp, aaO. (Fn. 5)，
S. 40.
196 莊馥嘉，同註 15，頁 23-24。
197 1871 年德國刑法第 218 條：「(1) Eine Schwangere, welche ihre Frucht vorsätzlich abtreibt oder im Mutterleibe tödtet, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft.(2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnißstrafe nicht unter sechs Monaten ein.(3) Dieselben Strafvorschriften finden auf denjenigen Anwendung, welcher mit Einwilligung der Schwangeren die Mittel zu der Abtreibung oder Tödtung bei ihr angewendet oder ihr beigebracht hat.（第 1 項孕婦，故意墮胎或殺害子宮內之 胎兒者，處五年以下有期徒刑。第 2 項其情節較輕者，處六個月以下監禁。第 3 項得孕婦之同意 而墮胎或殺害胎兒或教唆孕婦為之者，處以相同之刑）」。
德國統一後，於 1871 年制定德意志帝國刑法典 (Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich)，當 中的墮胎相關規定是承襲 1870 年的北德意志邦聯刑法典 (Straftgesetzbuch des Norddeutschen)，
而後者則是以 1850 年的普魯士刑法典 (Strafgesetzbuch für die Preußischen Statten) 為其典範，當 時普魯士邦為了因應統一運動對人口的大量需求，而完全禁止墮胎。請參閱張志明，同註 100，
頁 71。
198 「醫學指標」的墮胎原因是具有其歷史與宗教傳統。在 17 世紀的教會婚姻法專家 Thomas Sanchez，就論證出母親的生命(Mutterlebens)向來具有古老並無可爭辯的優先地位(Vorrang)，並推 導出，為了拯救孕婦生命的妊娠中止辯解。而更早之前的阿奎那，其亦認為孕婦得基於「自我防 衛 (Selbstverteidigung) 」而允許將已注入靈魂的胎兒墮掉。請參閱 Thomas Hillenkamp, 同 註 5， S. 37-38.
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嚴重的生命危險與健康而為的絕育與妊娠中止199。
而這一切到了 1974 年的「第五次刑法改革法 (Füften Gesetzes zur Reform des Strafrscht) 」發生了重大變革，並引起第一次的憲法法院判決。其主要內容為：
一、於受孕 13 日（近似於受精卵著床時點）後所為的墮胎才予以規制，在這之 前不予以規範(§218I)。二、受孕十二週內，經孕婦同意而由醫生所為的墮胎，不 罰(Straflosigkeit) (§218a)200。三、受孕十二週後，得因醫學指標進行墮胎；而受孕 十二週至二十二週間，得因優生學指標為之(§218b)201。而第一次德國聯邦憲法法 院判決的重點則是將刑法第 218a 條宣告違憲202。
第二款 判決內容
德國聯邦憲法法院對於胎兒在憲法中的地位給予其積極之認定，亦即基本法 第 2 條第 1 項第 1 句：「任何人均有生命與身體不可侵害的權利」中的「任何人 (Jeder) 」應包含胎兒在內，亦即人類個人的存在是建立在生物－生理學觀點之 上，而且其生命的發展是屬連續的過程 (kontinuierliche Vorgang)，既沒有明確的 轉折點 (Einschnitt)，亦無法對人類生命的發展階段做精確的界分203。而國家為了 保護成長中的生命，是負有保護義務之存在（由基本法第 1 條第 1 項規定：「人 性尊嚴不可侵犯」所彰顯出的「客觀價值秩序功能」所導出），此保護義務除了 禁止國家對胎兒為直接的侵害外，同時要求國家給予保護與扶助胎兒生命的責任
，其中最重要的是保護胎兒免於他人（包含婦女）不法之侵害204。
而婦女的自決權 (Selbstimmungsrecht) 亦是基本法所保障的範圍，但既要保 護胎兒的生命又要維持婦女的墮胎自由，兩者間權利衝突的平衡是不可能的，因
199 §14 Abs. 1 des Gesetzes zur Verhinderung erbkranken Nachwuchses :「Eine Unfruchtbarmachung oder Schwangerschaftsunterbrechung, die nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes erfolgt (…), sind nur dann zulässig, wenn ein Arzt sie nach den Regein der ärztlichen Kunst zur Abwendung einer ernsten Gefahr für das Leben oder die Gesundheit desjenigen, an dem er sie vornimmt, und mit dessen Einwilligung vollzieht.」
200 §218a ：「 Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht nach § 218 strafbar, wenn seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen verstrichen sind.」
201 此立法模式亦是將受孕期間分為三個階段，與美國「洛伊控韋德案」之判例結果極為相似。
請參閱 Winfried Brugger, A Comparative Analysis of the American and German Aboration Decisions, in: 1987 Jahrbuch des Ö ffentlichen Rechts der Gegenswart 49, 1987, S. 56.
202 BVerfGE 39, 1, 2f.
203 BVerfGE 39, 1, 36f.
204 BVerfGE 39, 1, 40f.
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為墮胎往往意味著對胎兒生命的毀滅，因此必須考量兩者誰居於憲法價值體系中 的核心地位。而憲法法院依人性尊嚴的法理認為，胎兒的生命權在懷孕的全部過 程中居優先於婦女的自決權，故原則上國家必須完成促使孕婦分娩的義務，墮胎 原則上是非法的（法秩序中必須明確表達對墮胎的非難）205。
那國家如何有效的實現對胎兒的保護義務。首先是賦予立法者有其形成空間
（例如：預防優先於壓制原則、社會政策及扶助措施等，尤其是社會法的或是刑 法的措施），但真正的問題是：保護未出生生命之措施，在整體上是否給予與受 保障法益之重要性相符的保障。當其他措施無法達到憲法所要求的保障時，立法 者有義務以刑法保護形成中的生命206。
但值得注意的是，憲法法院並非認為墮胎禁止原則毫無例外，而創立了「無 期待可能性標準 (Unzumutbarkeitskriterium)」，亦即未出生命的生命權不可使婦 女的負擔實質上超過正常懷孕的標準。所以必須使得分娩義務的實現變得異常困 難，才是不可期待的情況，並列舉出下列四種衝突場合：一、繼續懷孕將危及婦 女生命或對其健康造成重大影響者。二、基於優生學上理由者。三、基於倫理（犯 罪學）之理由者。四、基於社會的或困危狀態的理由者207。因此 1975 年第一次墮 胎案的判決，宣佈受孕 12 週內的「期間解決模式 (Fristensmodell)」規定違憲，
因而無效。除非符合各類墮胎原因之指標，否則將受墮胎罪之制裁208。
第三款 判決影響－1976 年刑法修正案
1975 年判決後，西德國會於 1976 年依聯邦憲法法院之指示制定了「第十五 次刑法修正案 (das Fünfzehntestrafrechtsänerungsgesetz)」，其以「指標解決模式 (Indikationsmodell)」為其立法架構。當具備四種指標事由（醫學、優生學、犯罪 學及一般困危狀態），並經其他醫生書面(§219)證明，而由醫生執行之墮胎手術不 罰(nicht strafbar)。基於犯罪學指標與一般困危狀態的墮胎209可以在受孕 12 週內 為之、優生學指標的墮胎則可以在受孕 22 週內為之而醫學指標的墮胎則未予以
205 BVerfGE 39, 1, 44.
206 BVerfGE 39, 1, 44f.
207 BVerfGE 39, 1, 47f.
208 陳英淙，同註 12，頁 71。
209 「一般困危狀態的墮胎 (allgemeinen Notlagenindikation)」的實際情形意味著，如果婦女決心 要墮胎的話，幾乎每個婦女均可符合困危狀態的要件，而這也是引起第二次針對墮胎罪的聯邦 憲法法院判決的主因。請參閱張志明，同註 100，頁 112-113。
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任何妊娠週數之限制。
第四款 小結
德國聯邦憲法法院在第一次針對墮胎案所為的判決中，直接認定胎兒具有生 命權係屬憲法人性尊嚴的保護範圍，而這也使得墮胎的爭議導向了「權利衝突」
間的權衡，這與美國聯邦憲法法院對胎兒的地位認定有非常大的認知差距。但在 判決內文中可以發現類似於以「責任感」為目標的論述存在，亦即「胎兒生來主 要由母親保護，因此最重要的是加強母親的決心，使她接受懷孕的責任並帶給胎 兒完整的生命」210，此從對胎兒的保護義務以及刑法的最後手段性（預防優先於 壓制）出發，而為的另一種論理。在墮胎罪的阻卻違法事由建構上，可以很清礎 得知，不論是引發第一次德國聯邦憲法法院判決的「第五次刑法改革法」亦或是 判決後所制定的「第十五次刑法修正案」皆是以受孕 22 週為界，於此界限之前，
容許優生學指標、倫理或犯罪學指標等，但於此界限後，除了以醫學指標為理由 而為的墮胎行為外，晚期墮胎是一律禁止。
第二項 第二次德國聯邦憲法法院判決(1993) 第一款 背景介紹
於 1976 年「第十五次刑法修正案」通過後，墮胎爭議似乎暫時獲得解決，
但在 15 年後，隨著東西德的全面統一211，墮胎問題再度出現。東德的墮胎法制與 西德相比是較為自由的，東德在 1972 年通過「妊娠中止法 (Gesetz über die Unterbrechung der Schwangerschaft) 」，其規定婦女在懷孕 12 週前有墮胎的權利，
12 週之後則限於母親生命或其他重大情況才可以墮胎，但如同前述在 1975 年德 國聯邦憲法法院已宣佈「期限解決模式」違憲，因此兩者在統一過程勢必產生衝 突。後來德國國會在 1992 年 6 月 26 日提出一個法案，其規制的範圍極廣，包含 小孩之扶養、醫療與社會保險、工作案置及教育訓練等等，其名稱為「保護未出
210 BVerfGE 39, 1, 44.
211 東西德的統一分為兩個階段，由第一條約(erster Staatsvertrag)與第二條約(Zweiter Staatsvertrag)
／統一條約(Einigungsvertrag)所構成。前者於 1990 年 7 月 1 日生效，其建立起經濟及貨幣上的 統一；而後者則規定於 1990 年 10 月 3 日起在政治上的全面統，但為了減輕法律變更對東德所造 成的影響，西德國會增訂基本法第 143 條，准許部分東德法律至 1995 年之前仍然有效。請參閱 張志明，同註 100，頁 113。
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生／形成中的生命，促進對孩童更友善的社會，對妊娠衝突給予協助，並規範妊 娠 中 止 的 法 案 (Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlichen Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs)」，也就 是所謂的「孕婦及家庭扶助法(Schwangeren- und Familienhilfegesetz) (SFGH)212」。 依此規定：一、在受孕十二週前，孕婦經諮詢程後可以決定是否墮胎而「不違法 (nicht rechtswidrig) 」(§218aI)。二、基於醫學指標所為的墮胎，無妊娠週數之限
生／形成中的生命，促進對孩童更友善的社會，對妊娠衝突給予協助，並規範妊 娠 中 止 的 法 案 (Gesetz zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlichen Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs)」，也就 是所謂的「孕婦及家庭扶助法(Schwangeren- und Familienhilfegesetz) (SFGH)212」。 依此規定：一、在受孕十二週前，孕婦經諮詢程後可以決定是否墮胎而「不違法 (nicht rechtswidrig) 」(§218aI)。二、基於醫學指標所為的墮胎，無妊娠週數之限