第五章 從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之免罰及阻卻違法事由
第三節 我國法
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
116
「醫學指標」，從 1973 年 Roe 案至今仍穩如泰山未曾改變，這與德國現行的立法 模式完全走向不同的發展。而接下來本文將探討我國墮胎罪在免罰及阻卻違法事 由的立法，並透過德國法及美國法的立法例來反思並詮釋出晚期墮胎的規範目的
。
第三節 我國法
第一項 現行立法
我國墮胎罪的免罰及阻卻違法事由必須綜合刑法與優生保健法相關規定合 併觀察。我國刑法第 288 條第 1 項規定「墮胎禁止原則」，不論妊娠週數皆受到 規制，而在墮胎罪的免罰及阻卻違法事由上，主要有二種容許型態，第一種是不 受妊娠週數的考量皆得予以適用，第二種則是以「生存能力」為界的「指標」立 法。
第一款 墮胎罪的免罰事由
我國刑法第 288 條第 3 項規定：「因疾病或其他防止生命上危險之必要，而 犯前二項之罪者，免除其刑。」關於此項規定在犯罪理論上的詮釋，有二種觀點
292：一、此項規定是基於醫學上之理由而設，懷胎婦女為防止其生命上危險之必 要，而自行墮胎或聽從墮胎，因其是屬行為時即已存在的足以自始即排除刑罰的 個人情狀，不以行為人主觀上有所認識為必要，故其法侓性質既非阻卻違法事由，
亦非減免罪責事由，而應屬個人阻卻／免除刑罰事由293。二、此免除刑責之事由，
以有防止生命上危險之必要為已足，例如懷胎婦女患重病期間，恐因生產而影響 其生命；或因胎位不正，有因難產而危及懷胎婦女生命之虞等是，蓋因其期待可 能性薄弱，故僅阻卻罪責，而非謂其行為不違法294。然而，本條免罰規定是否妥 當，非無疑義。因為就其規範目的，其實是與刑法第 24 條的緊急避難阻卻違法
292 但值得注意的是，並非所有學者對此法規在犯罪理論上的定位皆有所詮釋，請參閱陳子平，
同註 7，頁 61；韓忠謨，同註 19，頁 354-355；孫嘉時，同註 19，頁 559；褚劍鴻，同註 29，頁 960。
293 蔡墩銘，同註 29，頁 54；甘添貴，同註 2，頁 80；林山田，同註 1，頁 124；王皇玉，同註 14，頁 29；黃仲夫，同註 29，頁 341；曾淑瑜，同註 17，頁 500-501。
294 盧映潔，同註 19，頁 488；周冶平，同註 30，頁 664。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
117
事由以及優生保健法第 9 條第 1 項第 3 款的「醫學指標」是相似的，即便有學者 認為，其與刑法第 24 條緊急避難的差異，就在於只要是因為疾病而有必要性，
或因為有其他防止生命危險的必要性，而自行墮胎或聽從他人墮胎者，即可適用 本項的免罰規定，不以其係處於緊急危難為必要295或是具有不得已之補充性296， 但此種詮釋仍未超脫出其本質上，仍為基於懷孕婦女的生命與胎兒的生命之利益 權衡，而應屬阻卻違法事由方才妥適297，但為何只有刑法第 24 條以及優生保健 法第 9 條第 1 項第 3 款被視為阻卻違法事由而得阻卻違法，而刑法第 288 條第 3 項則仍舊被認定為具有違法性，實屬詭異。
縱使在刑法第 288 條第 3 項在立法結構以及犯罪理論的詮釋上有其缺憾，但 從法規的實質內涵以論，其實是與「醫學指標」相同的，而貫穿適用於整個懷孕 期間，得被視為在要件上是比刑法第 24 條緊急避難更為寬鬆的立法特別待遇298。
第二款 墮胎罪的阻卻違法事由
我國墮胎罪的阻卻違法事由，可再細分為二種類型：一、回歸到刑法第 24 條緊急避難的一般法理；二、優生保健法第 9 條第 1 項以「生存能力」為界的
「指標事由」。
第一目 緊急避難
德國在將緊急避難納為法定阻卻違法事由之前，實務上承認超法規阻卻違 法之緊急避難成為習慣法的開創性案例，即為「醫學指標」的墮胎行為299。而我 國學者亦認為當懷胎婦女若已處於緊急危難的情況，亦可適用刑法第 24 條緊急 避難的規定，而來阻卻違法300，例如懷胎婦女身罹嚴重疾患，危在旦夕，確非立
295 林山田，同註 1，頁 124；韓忠謨，同註 19，頁 355；周冶平，同註 30，頁 664；盧映潔，同 註 29，頁 488。
296 甘添貴，同註 2，頁 81；黃仲夫，同註 29，頁 341；曾淑瑜，同註 17，頁 500-501。
297 王皇玉，同註 14，頁 30；盧映潔，同註 29，頁 488；薛智仁，論人工流產同意權（下），台 灣法學雜誌，第 49 期，頁 184 註 86 頁，2003 年 8 月；陳樸生，刑法分則實用，頁 290，1982 年 2 月修訂 3 版。因此有學者認為刑法第 288 條第 3 項之立法過苛，事實上，行為人因本身疾病或 因其他因素，如有危及懷胎婦女生命之危險，其為維護自己生命法益所出於不得已之行為，縱未 達於緊急避難之程度得以阻卻違法，至低限度亦應以欠缺期待可能性而阻卻罪責，不罰為合理，
請參閱陳煥生、劉秉均，刑法分則實用，頁 367-368，2009 年 9 月 2 版。
298 盧映潔，同註 29，頁 488。
299 Thomas Hillenkamp, aaO. (Fn. 5), S. 38.
300 甘添貴，同註 2，頁 81；盧映潔，同註 29，頁 488；林山田，同註 1，頁 124；韓忠謨，同註
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
119
行技術的限制：「稱人工流產者，謂經醫學上認定胎兒在母體外不能自然保持其 生命之期間內，以醫學技術，使胎兒及其附屬物排除於母體外之方法。」所以從 法條文義乃其結構以觀，可以得知，我國的優生保健法所欲容許的範圍，其實只 在胎兒具備「生存能力」前所為的墮胎行為，而之後的墮胎行為就應具備刑法第 288 條第 3 項方得為之。
可是這個架構在由立法院授權衛福部所頒布的優生保健法施行細則中產生 了落差，並且也因相關案例的發生而產生戲劇性的變化。在優生保健法施行細則 第 15 條第 1 項中規定：「人工流產應於妊娠二十四週內施行。但屬於醫療行為 者，不在此限。」亦即人工流產應以「生存能力」為界，在此時刻之前得依優生 保健法第 9 條第 1 項中的 6 款來阻卻墮胎罪之違法，但之後的墮胎行為，若是
「醫療行為」亦得阻卻之。但若細究整部優生保健法，可以得知其規制的時空只 有在胎兒具備「生存能力」前，而其後是隻字未提，所以就整個體系邏輯以及依 法行政原則的法理下，很難得出立法者是容許行政機關在母法隻字未提的範圍而 授權其裁量為之，而且在阻卻違法事由的制定上，其涉足優越利益的衡平，立法 者是負有第一道抽象性阻卻違法事由框架設定的義務，而對於個案中的正義則是 由行使司法權的法官在抽象立法的架構下來進行權衡。但更重要的是，在現存已 經具備「生存能力的胎兒」的生命面前，亦即若其此刻出生即具有「人」之適格，
在進行優越利益的權衡上應更顯困難且附有爭議性才對，甚至可以說在法理上其 實是更難以去加以證成孰優孰劣的灰色地帶305，竟然在我國變成得由行政機關透 過法規命令自行創設，本文認為是難以接受的。而接下來所要介紹的案例更可看 出其不妥之處。
第二項 現況發展
第一款 晚期墮胎爭議案例
第一目 馬偕殺胎案
有足夠能力採取合乎醫學技術的手術，而擔保孕婦在施行人工流產時以及術後的生命或身體健 康安全，請參閱 Lenkner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, S. 258；但有論者認為，合法墮胎中 的「指標」事由，均須由醫生認為，這不只是為醫生取得了墮胎的專斷權力，更使得婦女的生殖 及身體更形醫療化了，請參閱劉仲冬，女性醫療社會學，頁 218，1998 年。
305 薛智仁，同註 97，頁 183-184。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
120
2005 年 05 月 21 日台北馬偕醫院婦產科張醫師替一名妊娠 35 週才診斷出胎 兒有 4 種以上的先天性心臟病和唐氏症的孕婦進行墮胎，其以長針刺入胎兒心臟
，注入氯化鉀結束胎兒生命再行引產，但依據張醫師本人所稱是從胎兒臍帶注射 局部麻醉劑 (Lidocaine) 後，再予以引產，並非外傳直接從心臟注射氯化鉀306。而 且在此案發生後的兩天，亦即 5 月 23 日，張醫師亦同樣使用注射氯化鉀的方式 幫一名未婚婦女但懷有唐氏症胎兒，進行墮胎，但因此案是屬妊娠 22 週，故仍 在優生保健法所列式的阻卻違法事由與妊娠週數限制之內。但前案例因已超過優 生保健法所規定的「生存能力」的界限（妊娠 24 週）而引起軒然大波，甚至有 醫生認為此與殺嬰無異，而當時的衛生署（現衛福部）國民健康局局長林林秀娟 則認為：「這個部份因為說實在我們必須要去就專業上，他有特殊狀況，就要去 做特殊處理307。」而台灣婦產科醫學會所組成的倫理紀律委員會則認定張醫師並 未違優生保健法，亦未悖於醫學倫理308。
第二目 福太畸胎案
2012 年 02 年 05 日一名張姓孕婦進行剖腹產，竟發現嬰兒胸腹部上多了一 條腿，而頭部與軀幹亦是發育不全。後來經過林口長庚醫院治療，診斷出是「寄 生性連體雙胞胎」，寄生的雙胞胎頭部無腦、身體及生殖器發育不全，而多的一 條腿裡長有骨骼，經住院一周後動手術切除，但嬰兒胸前留下長長疤痕。而替這 名孕婦進行 11 次產檢的福太醫院則澄清：「胎兒畸形部位在胸腹部，照超音波時 胎兒身體蜷曲很難發現，直到妊娠 28 週產檢時才發覺有異樣，但曾告知孕婦到 教學醫院照高層次超音波再行確認；且依《優生保健法》妊娠超過 24 周就不能 動流產手術，只能讓小孩生下來。」最後，張氏夫妻向衛生局申訴有醫療疏失，
而進行調解309。
306 馬偕名醫「殺胎」流產 為懷孕 35 周婦取出唐氏兒 惹倫理爭議，蘋果日報，2005 年 05 月 31 日，http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20050531/1814131（最後瀏覽日：
2014 年 09 月 26 日）。
307 馬偕打針殺唐氏症胎 爆倫理爭議，TVBS，2005 年 05 月 31 日，
http://www.tvbs.com.tw/news/news_list.asp?no=alisa20050531122853（最後瀏覽日：2014 年 09 月 26 日）。
308 殺胎案醫學會認定未違法，蘋果日報，2005 年 06 月 02 日，
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20050602/1817907/（最後瀏覽日：2014 年 09 月 26 日）。
309 扯 11 次產檢 嬰出生時多條腿，蘋果日報，2012 年 03 年 31 日，
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120331/34127598/（最後瀏覽日：2014
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
121
第三目 小結
在兩個案例中對於同一套優生保健法的規定，竟然產生不同的詮釋結果，而 且也因為胎兒本身具備殘疾而使其父母在接下來的人生當中徹底得改變了方向。
在各個個案中對法律的詮釋若是具有一致性，即便與立法者的原意有極大的不同
在各個個案中對法律的詮釋若是具有一致性，即便與立法者的原意有極大的不同