第五章 從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之免罰及阻卻違法事由
第二節 美國法
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
106
格遵守「醫社指標」的要件來保護胎兒生命，但另一方面與被實施妊娠中止的孕 婦間是具有緊密的共犯結構關係與醫療契約關係存在，在金錢的誘護以及雙方的 潛在風險就在於有可能互為墮胎刑事案件中為對方的證人，在此種「醫社指標」
的抽象構成要件下，簡直讓醫師陷入兩難狀況。再加上，學者在解釋「醫社指標」
的「重大(schwerwiegend) 」要件時，幾乎陷入無能為力狀態，最後竟然希冀透過 妊娠週數的早晚來適時度的取得「重大」的標準，但此種論述有似乎違背了德國 聯邦憲法法院對生命連續無具體轉折點的論述，因為就「醫社指標」而言應該只 針對生命與身心健康危險的「重大」來做考量，不論是胎兒的畸型程度、孕婦未 婚與否、擔任母親與否等等應該不在這考量之列265，亦即應該會很容易的精鍊與 判斷出，但案情似乎未如此單純。當必須透過妊娠週數來加以衡量其比例時，其 實 就 代 表 著 胎 兒 在 子 宮 內 的 生 長 發 育 情 況 會 左 右 著 「 無 期 待 可 能 性 」 (Unzumutbarkeit)這個標準，亦即在胎兒的生命應該是連續無具體轉折點的原則 中偷渡了，應該說是不得不，去正視胎兒客觀生長發育動態特徵轉變所顯示出固 有的法律與道德地位，而這個最晚的保護時點就應該如前論而切分在胎兒具有
「生存能力」此時點上。
可是當德國立法在對「醫社指標」進行反思與修正時，竟然不願回到舊法中 以受孕 22 週「生存能力」為限的指標式立法，而採取了與早期妊娠中止同樣的 諮詢模式，但在「醫社指標」規定諮詢先行的「妊娠衝突預防及處理法」中，反 而更突顯出「醫社指標」的粗糙。第一、因優生原因墮胎的諮詢被明示在第 2a 條 第 1 項，這表示當初將受孕 22 週優生學指標廢除的立法意旨是無法達到的，反 而擴大了殘疾胎兒在具備生存能力時的晚期妊娠中被殺害。第二、在第 2a 條第 2 項末段，將「避免孕婦現在顯著的身體與生命危險的情況」排除在諮詢先行之 外，這代表著在「醫學指標」以外的墮胎原因其實是需要更多的管制與安排，而 且指標與指標之間難以畫歸為一來相提並論。但沒想到最後的保護計劃，竟然選 擇以類似於小窗的「諮詢」模式來希冀補滿「醫社指標」這個如同無阻礙而能夠 在晚期妊娠中直達墮胎大門的漏洞，著實不可思議。
第二節 美國法
265 Thomas Hillenkamp, aaO. (Fn. 5), S. 47
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
107
美國是屬普通法的國家，因此在 1820 之前，各州根本無相關墮胎罪的成文 法規，當時婦女能隨意的取得墮胎資源與服務而不受任何規制。但自 1820 年至 1973 年間，美國的墮胎法制產生重大的變革與發展。1820 年開始的限制墮胎風 潮，是由一群專業外科醫師團體所發起，但其主要目的並非基於任何宗教情懷亦 或是道德觀念，純粹是希望將執行墮胎的權力壟斷並集中於外科醫師手中，以獲 取相當龐大的墮胎市場利益266。在這個時期之內，許多州開始將「胎動」視為墮 胎手術合法與否的分野。1841 年左右，美國已有十州通過嚴格限制墮胎的法規，
1880 年則增長到 40 個州，到了 1900 年美國各州均已禁止墮胎，而僅允許為了 避免孕婦生命或健康危害的最低限度之例外267。
但到了 1960 年代後，諸多女性主義者開始推動婦女特定不可剝奪之社會權 的承認運動，而墮胎權就是他們所主張的權利之一，但是真正的使墮胎爭議浮上 台 面 並 受 到 大 眾 囑 目 而 開 啓 墮 胎 法 改 革 的 則 是 1962 年 的 「 沙 利 邁 竇 (Thalidomide)」案及 1966 年德國麻疹的流行。「沙利邁竇」案是起因於一位亞利 桑納州的孕婦雪莉‧費克賓(Sherri Finkbine)在其身懷第五胎時服用了含有「沙利 邁竇」此鎮靜劑，而使其胎兒有畸型的高度可能性，因此積極的尋求墮胎手術，
但亞利桑納州的律法只允許為了保全孕婦生命所為的墮胎例外，最後導致該名婦 女不得不至瑞典墮胎268。而 1966 年的德國麻疹大爆發，亦即當孕婦若是感染德 國麻疹時會生下嚴重畸型的胎兒，而這也造成超過三千名殘疾的嬰兒生出，在這 樣的情況下，許多醫師不顧州的嚴格立法而為感染麻疹的孕婦實行墮胎，但也因 此遭到司法人員的逮捕269。在這兩個案子的催化下，全美高度關注墮胎問題，並 掀起墮胎法改革的風潮，1960 年代至 1972 年，共有 18 個州採取美國法律協會 所制定的「模範刑法典 (the American Law Institute’s Model Penal Code) 」，其放 寬為了保護孕婦生命及身心健康的墮胎，以及因強暴、亂倫與胎兒畸型所為的墮 胎行為。但其餘各州，儘管在各種支持墮胎合法的壓力下，仍不願改變原本的管 制規制。為了促成墮胎法的改革，於是有了 Roe 案的產生。
266 蔡牧容，同註 13，頁 9。
267 陳美華，婦女墮胎權－論露對威德案(Roe v. Wade)，東吳政治學報，第 5 期，頁 52，1996 年。
268 張志明，同註 100，頁 7。
269 蔡牧容，同註 13，頁 11。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
108
第一項 1973 年 Roe v. Wade 案 第一款 案例事實
1970 年，一位 20 歲的德州未婚女士 Norman McCorvery，在發現其懷孕後，試 圖進行墮胎，但當時德州的墮胎法除了為保全婦女的生命者外，嚴格禁止一切的 墮胎行為270，但 Norman McCorvery 又缺乏到他州或他國進行墮胎所需的旅費與 資金，因此只好請求律師幫忙安排收養事宜。而此位受託律師得知相關德州墮胎 法 之 合 憲 性 訴 訟 正 在 進 行 ， 於 是 Norman McCorvery 在 兩 名 女 律 師 Sarah Weddington 以及 Linda Coffe 的協助下，以集體訴訟的方式化名為 Roe，向聯邦 法院提出德州墮胎法違憲的控訴，其主張「選擇終止懷孕的權利」亦如同先前針 對婚姻、性、避孕、生殖、分娩以及小孩教育的判例中指出，屬於「私人領域」
的核心事項，是憲法所保障的基本權利之一環（隱私權），而德州墮胎法已不當 侵害此一基本權利271。
第二款 判決內容
判決中提出三個解釋墮胎罪制定的理由：一、可以阻止不法的性行為。但因 為德州並未在本案中提出此一理由，再加上似乎沒有法院或評論者認真的採取此 理由，而被判決否定。二、墮胎會傷害婦女的健康。跟其他醫療程序一樣，州政 府有注意墮胎是否在最安全的情況下進行的合法利益，而現代醫療技術已經使得 懷孕前三個的墮胎至少與生產一樣安全，但墮胎對婦女的危險會隨著懷孕期間的 繼續而增加，因此當墮胎在最後階段進行時，對於婦女個人健康及安全的保護，
州有限制性的利益。三、州有保護胎兒生命之利益。在評估州的利益時，應該可 承認，至少只要涉及潛在的生命 (potential life) 時，州就可以主張保護孕婦以外 的利益272。
接下來，判決中認為「不管隱私權之依據為第四或第九增修條文，隱私權都 可以包含婦女決定是否繼續懷孕的權利」，若否定此權利的存在將傷害婦女的隱
270 相關規定如下(1857 年制定)：第 1191 條：「以藥物或醫術，或者使用暴力或其他內在、外在 之方法使婦女墮胎者，處二年以上五年以下監禁；未經婦女同意而為之者，加重處罰。稱墮胎 者，謂毀滅子內之胎兒或胚胎生命或者因此引起之早產。」第 1196 條：「依醫療診斷為保全母 親之生命而墮胎或墮胎未遂者，不適用本章之規定。」
271 蔡牧容，同註 13，頁 16-17。
272 張志明，同註 100，頁 19-20。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
109
私權、母親的角色或者額外的後代可能使婦女的生活或未來陷於困境、婦女在精 神上或肉體上可能會承受照顧小孩的負擔、不受期待的小孩會產生所有人關心的 痛苦，而將小孩帶進一個在心理上或其他方面無法照顧他的家庭也會產生問題，
此外，尚有可能涉及額外的困難及未婚女性所承受的恥辱。但此種隱私權並非絕 對的，在上述的保護健康、維持醫療水準及保護潛在生命的合法利益下，州可以 加以主張並規制。而對於審查標準的選擇，則是認為隱私權係屬「基本性權利 (fundamental rights)」，向來聯邦法院的判決大都認為必須要有「重大迫切的州利 益(compelling state interest)」才足以正當化管制措施，因此而採「嚴格審查標準 (strict scrutiny test)」273。
最後結果，在此標準下權衡婦女隱私權與州政府的利益，而得出「三段期間 架構 (trimester framework) 」：就婦女的健康利益而言，大約在懷孕的前三個月，
懷孕婦女的墮胎死亡率低於正常分娩的死亡率，因此在這個階段州沒有任何重大 迫切的利益，故不可對墮胎權的行使加以任何限制；但從懷孕三個月後開始，「維 護婦女健康」的利益成為一種重大迫切的利益，而可以在合理的限度內規制墮胎 程序，例如：要求實行墮胎手術者具備一定的資格、對其發給執照、限制進行墮 胎的處所與設施等等；而就潛在生命而言，州在胎兒具有生存能力 (viability) 時 起具有重大迫切的利益，因為從此時點開始，胎兒被推定可以在母親子宮外有意 義的生存274，所以從這個時點開始，除非依適當的醫療上判斷，墮胎對於母親之 生命或健康的維持有其必要，否則為了促進對潛在生命的利益，州政府可以規制，
甚至剝奪墮胎的權利275。
第三款 小結
從美國 1973 年 Roe v. Wade 案當中可以發現其與德國聯邦憲法法院最大的 差別就在於立論基礎，德國認為生命至少於懷孕後十四日已經存在，而且無法對 人類生命的發展階段做精確的界分，因此基本法中的任何人應該包含胞兒；但相 反的，美國則從體系解釋與歷史解釋中得出憲法增補修款第十四條中「人」這個
273 張志明，同註 100，頁 21；蔡牧容，同註 13，頁 18。
274 至於何時具有存活能力，判決指出「通常大約在懷孕的第七個月(28 週)，但是可能較早，甚 至在第 24 週」。
275 張志明，同註 100，頁 23-24、32。愛倫‧艾德曼、卡洛琳‧甘迺迪著，吳懿婷譯，隱私的權 利，頁 80-81，2006 年 12 月 6 版。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
110
字，並不包括胎兒，而且對於生命起點的難題，主筆本判決的布萊克大法官認為
字，並不包括胎兒，而且對於生命起點的難題，主筆本判決的布萊克大法官認為