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第一章 緒論
第一節 研究動機與問題意識
一開始對「生存能力」這個概念產生疑惑，其實並不是來自於優生保健法第 4 條第 1 項對「人工流產」中的定義（甚至當時一點意識都沒有），反而是在準備 國考與研究所時唸了林山田教授的大作《刑法各罪論》（上冊）中對「墮胎行為」
所闡示的兩種態樣1，第一個態樣是「使胎兒死於母體子宮中」這是較無爭議的，
但第二個態樣「使胎兒早產，因發育尚未成熟，產出母體外後，立即死亡」從那 時開始就讓我疑惑至今，甚至百思不得其解，為何一定是發育尚未成熟，然後立 即死亡者，才能歸責於墮胎行為呢？有沒有可能發生胎兒發育已經成熟，但於產 出母體外後亦死亡，而得歸責於墮胎行為的情事呢？以及決定墮胎行為與死亡結 果間的歸責問題不是取決刑法總則中所教授的因果關係與客觀歸責理論嗎？但 此種疑惑在當時準備國考與研究所的氛圍下，就沒有繼續鑽牛角尖下去，甚至想 都沒想到最後竟然會成為碩士論文中主要的研究議題。
回到「生存能力」這個概念上，我國是晚近才於立法中予以制定，亦即從民 國 24 年 7 月 1 日開始施行中華民國刑法至今，不曾於刑法條文中見過「生存能 力」這個文字亦無從知悉這個概念，而是一直到民國 73 年 7 月 9 日才得以在優 生保健法中撥雲見日，但「生存能力」的概念除了在違法性階層上產生效力外，
而難道不法構成要件階層以及競合產生影響嗎？當然甘添貴教授於其大作《刑法 各論（上）》中力主將「生存能力」時點作為「人的始期」2而徹底改變殺人罪與 墮胎罪間的分野與結構，這亦得視為是「生存能力」在不法構成要件階層中的滲 透與影響，但本文認為無論「人的始期」是採陣痛分娩說、獨立呼吸說、部分露 出說、全部露出說亦或是生存能力說，終將面臨同一個爭議，亦即「人類物種成 員 (member of the species Homo sapiens) 基因 」3生物的生命並非如同（刑法的）
法律系統中有如此明確的形式切分存在，反而所存有的就是同一個具備動態連續
1 林山田，刑法各罪論（上冊），頁 117，2006 年 10 月修訂 5 版 2 刷。
2 甘添貴，刑法各論（上），頁 79，2010 年 11 月修訂 2 版 1 刷。
3 「人」最為普遍的論述有二，其一、是生物性論述，亦即人類物種之成員 (member of the species Homo sapiens)，可透過檢驗物種細胞染色體的性質來予以確定及區別其他物種與人；第二、是社 會性論述，亦即將人性的特徵加以羅列出來（稱之為命主），例如：未來與過去感、自我意識、
自我控制、關懷悲憫與好奇心等等，有論者以理性和自我意識作為此概念的核心內容。請參閱彼 得‧辛格，劉莘譯，實踐倫理學，頁 84-85，2005 年 9 月 1 版。
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性的生命4（在此暫且不就神學或倫理學上去探究「生命的啓始」5），亦即法律系 統在形式切分所對應的生命在本質上就不是如此的成形，一旦拋開法律系統的評 價，「出生」前一刻或後一刻、「受精卵著床」的前一刻或後一刻，其實並無本質 上的差異，至多僅為生命所定錨的處所及其環境有些不同，當然在法律系統的形 式切分的評價區間中，例如：「受精卵著床」至「出生」間的生命被評價為「胎 兒」，適用墮胎罪章，亦或是「出生」至「死亡」間的生命被評價為「人」，適用 殺人罪章，此皆較無爭議，但問題是，倘若行為人的犯罪行為是同時貫穿兩個評 價區間時，亦即同一個具備動態連續性的生命，在行為開始時至死亡結果發生時 從「胎兒」跨越了「出生」界限而成為了「人」，這時究竟應從哪個評價區間予 以評價刑事責任的爭議，竟然可以從比較德國法（實務與學說）與日本法（學說）
中得到相異的處理模式，於評價結果上亦是南轅北轍，而其核心就環繞在「生存 能力」這個概念之上。
最後，從「生存能力」概念檢視完墮胎罪之刑事責任後，接續將面臨的挑戰 就是「生存能力」此概念於阻卻違法事由上的存否必要性，尤其當我國刑法的被 繼受國－德國於 1995 年的「孕婦及家庭扶助法修正案 (Das Schwangeren-und Familienhilfeänderungsgesatz)」中廢除了以受孕 22 週為界的「優生學指標」，並 同時維持與擴張不受妊娠週數限制的「醫學與社會指標」（以下簡稱「醫社指標」） 時，是否代表著以「生存能力」為界的墮胎容許事由，將被連根拔起呢？亦或是 德國於修法後的發展反成為我們如同美國法般誓守「生存能力」界限的戒鏡呢？
而此為本文的第二個主要的問題意識。
第二節 我國研究概況與研究必要性
就第一個關於殺人罪與墮胎罪兩個評價區間的處理模式，目前我國最詳盡的 論述應屬李茂生教授於月旦法學教室所撰寫的《墮胎罪的法益與罪數－以早產說
4 關於生命的「連續性 (Continuity) 論證與潛能性 (Potentiality) 論證」，請參閱麥可‧迦薩尼迦，
吳建昌、林祥鴻等譯，倫理的腦－科學能否解決我們面臨的道德困境？，頁 75，2011 年 3 月。
5 相關論述，可參閱 亞里斯多德，顏一譯，苗力田主編，亞里士多德全集 IV，動物誌第 7 卷，
頁 255，1996 年 9 月 1 版；聖多瑪斯‧阿奎那，劉俊餘譯，神學大全第三冊：論創造人類與治理 萬物 第一集‧75 題至第 119 題，頁 510，1998 年 8 月；Thomas Hillenkamp, Die strafrechtliche Regelung der Spätabtreibung und ihre strafrecht historische Entwicklung, in: A. Katarina Weilert (Hrsg.), Spätabbruch oder Spätabtreibung – Entfernung einer Leibesfrucht oder Tötung eines Babys？, 2011, S. 33.
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與殺胎說的爭議為議題》6，但因其是主力透過「早產說」為基礎架構才有開展的 可能性，而此正為本文採「殺胎說」所反對之處。除此之外，陳子平教授是我國 第一位將此爭議列入市售坊間的教科書中7，並以胎兒「生存能力」之有無予以分 別討論，但究其論述僅止於介紹日本曾根威彥教授的見解，且未就犯罪理論予以 剖析，實有深論之必要。而蔡聖偉教授於月旦法學教室所著的《一不做二不休－
論墮胎罪既遂的認定》8，其主要是從客觀歸責理論去論證墮胎行為與死亡結果間 的不可歸責性，通編論著不僅在德國文獻的引用上極為豐富，並透過實際操作犯 罪理論而有其明確性及檢驗可能性，但並未本其主張就日本法（學說）予以評論 與指摘。
除了學者間所做的研究外，從「臺灣博碩士論文知識加值系統」中以「生存 能力」、「存活能力」為「關鍵詞」與「論文名稱」進行查找，跟刑法墮胎罪章相 關的有二本著作，一本是由中央大學哲研所陳淑卿碩士所著的《墮胎的道德問題 研究》，但因其所側重的是道德哲學層面就墮胎行為予以分析，仍屬墮胎議題的 先驗層次9；另一本則是由東海大學法研所陳世杰碩士所著的《墮胎罪之研究》， 其透過比較法與歷史脈絡分析，就墮胎罪章及其阻卻違法事由為一個較總體性的 檢討10，但文中並未涉及本文第一個問題意識的探討與研究。因此就我國研究概 況而言，此議題仍屬尚未有深入開發的地帶，而且搜尋實務判決後亦未有相關案 例發生（當然不排除犯罪黑數存在），所以防範於未然，為了讓檢察官與法官在 嗣後案例發生時有所本及參考資料，本研究的必要性於然生焉。
最後，值得注意的是，由政治大學法研所陳建甫醫師所著的《極早期早產兒 生命權之探討》，其從小兒醫療的實務經驗以及比較法的研究分析，讓吾人理解 在具備「生存能力」前活產胎兒的生命特徵及醫療實務的處理模式11，而得讓本 文於法學上所建構的解決模式有所接軌，是值得加以推薦的一本論文。
而第二個問題意識則是從「生存能力」的概念來檢討我國墮胎罪免罰與阻卻 違法事由，本文所側重並主要加以比較的是德國法（輔以美國法佐證），整個修
6 李茂生，墮胎罪的法益與罪數－以早產說與殺胎說的爭議為議題，月旦法學教室，第 96 期，
2010 年 10 月。
7 陳子平，刑法各論（上），頁 63，2013 年 10 月初版 1 刷。
8 蔡聖偉，一不做二不休－論墮胎罪既遂的認定，月旦法學教室，第 79 期，2009 年 05 月。
9 陳淑卿，墮胎的道德問題研究，國立中央大學哲學研究所碩士論文，1995 年。
10 陳世傑，墮胎罪之研究，東海大學法研所碩士論文，2003 年。
11 陳建甫，極早期早產兒生命權之探討，國立政治大學法碩專班碩士論文，2011 年 9 月。
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法的歷史脈絡12以及嗣後的統計資料與實務發展是關鍵的戒鏡之處，這是其他碩 士論文所未及之處13。而對此爭議有所論述的學者主要是王皇玉教授，於其《刑 法上的生命、死亡與醫療》大作中似力主建議於優生保健法中訂立類似德國不限 妊娠週數的「醫社指標」14，但此正為本文所反對之處。除此之外，德國近年從 反省「醫社指標」的成效而予以修法，這是前揭碩士論文與學者文章中亦未及之 處，縱使莊馥嘉女士於《法律與生命科學》雜誌中有為文介紹15，但其修法的事 實背景及緣由，因限於編幅而力有未逮，倘若成為未來我國修法的文獻資料實屬 單薄。因此本文拋磚引玉，以野人獻曝般的方式，希望學者與研究生能夠再次投 入此等議題之研究。
第三節 研究方法與研究範圍之界定
法學的研究必須與社會、政治經濟以及科學有所接合，亦即必須透過視野間 的來回交錯，才不致於形成各說各話、雞同鴨講的局面，甚至最後因無法實際應 用而慘遭唾棄。所以本文的研究方法希望建立在客觀的事實層面上來加以開展，
而非一直處於在抽象論述上再予以疊床架屋，因此「生存能力」這個生長發育狀 態的概念，就不能單純只依靠優生保健法第 4 條定義上的片面詮釋與想像，而是 必須試圖將整個圖象描繪出來，亦即要讓自己的想像如同處於產房一般，直接面 對不同生長發育狀態的胎兒，以及理解整個醫療環境與現代護產科學的極限與所
而非一直處於在抽象論述上再予以疊床架屋，因此「生存能力」這個生長發育狀 態的概念，就不能單純只依靠優生保健法第 4 條定義上的片面詮釋與想像，而是 必須試圖將整個圖象描繪出來，亦即要讓自己的想像如同處於產房一般，直接面 對不同生長發育狀態的胎兒，以及理解整個醫療環境與現代護產科學的極限與所