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第四章 從胎兒「生存能力」之概念檢視墮胎罪之結果歸責

第二節 早期墮胎之刑事責任

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或「殺胎說」之上,現竟反過來以此證成「早胎說」實為詭異。再者,李茂生教 授所認定的評價結果是否妥當,似有疑問。因此本文在接續爭議案例的處理上,

將會以「殺胎說」進行論述。

第二節 早期墮胎之刑事責任

「早期墮胎」的定義,是相對於「晚期墮胎」而存在,亦即於受精卵著床後 至胎兒具備生存能力前,此時胎兒的生長發育程度至多到達具備「生命徵象」的 程度,即使活產,因其尚未成熟,縱輔以醫療器具於短時間內亦會死亡,而無法 久命。當然在這個階段所產生的爭議除了實體法上的刑事責任之評價外,最重要 的就是刑事訴訟法上對於「生存能力」有無之鑑定問題,因為每個胎兒的生長發 育狀況會因為基因、母體在懷孕期間的身心狀況(例:營養或有惡物質之吸收、

工作壓力、所處環境等等)受到影響,即便是同一時刻受精卵接合的胎兒,亦難 以肯認會在同一時點具備「生存能力」,尤其當胎兒在母體子宮內時,醫師就其 專業所為的判斷,其實都是一種以現有婦產科學統計資料為基礎,對胎兒現階段 的生長發育所為的預測與評估,亦即在隔著一層肚皮底下,胎兒到底有無生存能 力,仍是未定之天而有可能發生判定錯誤的情形,再加上於墮胎案例中,胎兒的 死亡結果實屬常態,這更加劇了「生存能力」有無在舉證上的困難。因此若在實 際個案中,有難以證明「生存能力」有、無之模糊灰色地帶出現時,此刻應以刑 事訴訟法上之「罪疑為輕原則」為依歸,而認定胎兒是不具備「生存能力」117, 應屬「早期墮胎」之刑事責任範圍內。

第一項 【芭蕾舞者案】

德國學界對「墮胎」含義的主流學說,主要可歸納為二種類型:一、讓具備 生 命 之 胎 兒 於 母 體 子 宮 內 死 亡 (das Absterben der noch lebenden Frucht im Mutterleib);二、死亡結果的產生,是透過排出正處於不具生存能力(健康)狀 況的胎兒所致(die den Tod dadurch bewirkt, dass sie dan Abgang der Frucht in einem nicht lebensfähigen Zustand herbeiführt)118。而此種詮釋方式並非學界所獨創而是透

117 西田典之,同註 25,頁 32。

118 Rudolphi/Rogall, aaO. (Fn. 73), §218 Rn. 12.

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過德國聯邦普通法院(Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, 以下 簡稱 BGHSt )的一連串刑事判決加以確立,並開啓德國學者與實務間的對話,因 此本文在探討與分析【芭蕾舞者案】前,先對德國聯邦普通法院刑事判決針對墮 胎案例所建構出的脈絡與事實背景進行介紹,再下本文見解及案例評析。

第一款 德國實務-BGHSt 10, 5 (1956).

第一目 基礎事實

G 是位懷胎 8 個月的婦女,被告於 1955 年 5 月 26 日破壞其胎膜囊,並預計 胎兒將會活產的來到這個世上,但因為有限制/有條件的生存能力(bedingte Lebensfähigkeit)而於短暫的時間後死亡。婦女 G 在歷經八到九個小時的(墮胎)

手術後,產下身長 41 公分、體重 1530 公克的女嬰。最後,果不其然,女胎因為 大約早 4 到 6 週出生而發育尚未健全,於出生後 29 個小時因呼吸痳痺 (Atemlähmung)身亡119

第二目 判決主文

一個「胎兒」亦可透過此種方式被「殺害」,亦即造成具備生命的嬰兒「早 產」,並立即於出生後死亡,而其死亡原因是來自於沒有完整的足月分娩120

第三目 判決理由

判決理由中,就過去實務對刑法第 218 條之適用(歷史解釋)以及「殺害胎 兒 (Abtötung der Leibesfrucht)」的文義解釋,主張其並未限定胎兒的死亡結果須 於母體內發生,只要墮胎行為時所針對的「行為客體」是屬「胎兒」,然後胎兒 出生後的死亡是由於先前的提早引產作用所致,並基於殺害胎兒或嬰兒的故意而 為之,即屬墮胎既遂121

119 NJW 1957, S. 191.

120 「Eine Leibesfrucht kann auch dadurch abgetötet werden, daß die Frühgeburt eines lebenden Kindes herbeigeführt wird, dieses aber bald nach der Geburt stirbt, weil es noch nicht voll ausgetragen war.」

BGHSt 10, 5.

121 「daß vollendete Abtreibung auch dann vorliegt, wenn der Tod des lebend zur Welt gekommen Kindes durch die Bewirkung des vorzeitigen Abgangs der Frucht herbeigefrührt worden ist und der Vorsatz auf Tötung der Frucht oder des Kindes gerichtet war」 BGHSt 10, 5 (6).

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第二款 案例評析

因此在 BGHSt 10, 5 除了可以明確得知德國實務對於刑法第 218 條是以「殺 胎說」為基礎外,其更肯認了「使胎兒死於母體子宮中」的行為是墮胎罪之基本 典型態樣,亦即不論是行為人所為墮胎行為之時點,亦或是胎兒的死亡時點,皆 屬在母體子宮內發生,而後排出亦或是拉出之行為,所針對的客體是已不具有生 命徵象的胎兒本體(屍體),而不在墮胎罪的刑事責任評價範圍內。因此於【芭 蕾舞者案】中無論是使用「殺胎」手術,亦或是「擴張排空法」,胎兒皆是在「出 生」前於母體子宮內死亡,故甲只論以墮胎罪即可完全評價。

但不要忘了,BGHSt 10, 5 會產生的背景事實其實是與【大學生案】雷同的,

而其只不過是在判決理由中附帶提到「使胎兒死於母體子宮中」此墮胎罪之基本 典型態樣,因此接續的【大學生案】將把焦點轉移至「墮胎」含義中的第二種類 型:「死亡結果的產生,是透過排出正處於不具生存能力(健康)狀況的胎兒所 致」。

第二項 【大學生案】

【芭蕾舞者案】與【大學生案】最大的不同點就在於墮胎手術實施之方式,

前者不論是行為時以及死亡結果發生時皆是於母體子宮內發生,因此這兩個時點 的行為客體皆屬胎兒而為無誤,但倘若是透過類似「催生」手術使胎兒早產,並 於其產出後將其棄置一旁不為任何醫療輔助使其哭泣至死,其已經跨越了「人」

的始期,不論是採陣痛開始說、獨立呼吸說、一部露出說亦或是全部露出說,皆 是刑法殺人罪章所欲保護的行為客體-「人」,亦即墮胎行為時之行為客體是屬

「胎兒」,但死亡結果發生時之行為客體反已躍升成為了「人」,而導致兩個時點 的行為客體相異之局面,此時在論罪科刑上應如何處理就形成難題。

而就上述 BGHSt 10, 5 的解決模式觀之,其似乎認為只要墮胎行為與死亡結 果間具有原因性,不論死亡結果的發生是於母體外或母體內,亦或是胎兒是否具 備生存能力,皆有將其認定為墮胎既遂的空間122,因此判決主文中對行為客體的 資格限定上是極為寬鬆的,只要是「出生時具備生命的嬰兒」因為「沒有完整的 足月分娩」被人為的排出即屬之。但依照一般婦產醫學對足月分娩之定義其實是

122 Baumann/Arzt/Weber, Strafrechtsfälle und Lösungen, 1981, S. 30.

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指妊娠 37 週至 42 週123,其早已超越概率統計普遍對生存能力週數(妊娠 24 週)

之判讀,可是此種「完整的足月分娩」標準其實是吻合判決基礎事實中的女嬰生 長發育狀況,其比足月分娩早了大約 4 到 6 週從母體子宮內被墮出,此時應該已 經具備生存能力,但因為在出生後 29 個小時呼吸麻痺身亡,所以才被稱為有限 制/有條件的生存能力(bedingte Lebensfähigkeit)。因此 BGHSt 10, 5 對墮胎既、

未遂的判斷標準其實是切分在「完整的足月分娩」這時點之上,但此見解並未維 持很久就被下述 1959 年的 BGHSt 13, 21 加以推翻,其認為只要當具備生存能力 的胎兒因活產而來到這個世上時,以胎兒死亡為目的的墮胎計劃即屬失敗,應論 以墮胎未遂124

第一款 德國實務-BGHSt 13, 21 (1959).

第一目 基礎事實

被告 Anni B 懷有非婚生的胎兒,其從 1957 年 2 月初至 1957 年 8 月 22 日 止,重覆的為墮胎行為。因此於 1957 年 12 月 20 日被刑事陪審法院論以親手墮 胎未遂罪的繼續犯,處以二個月有期徒刑,這個判決具有法律上的確定效力。後 來,被告 Anni B 於 1957 年 8 月 23 日(懷胎 8 個月)分娩產下活胎,而胎兒的 提早產出是否能歸因於之前的墮胎行為其實是無法確定的,但胎兒於產出後,被 告 Anni B 將其放置於裝滿液體的桶子內使其窒息身亡125

第二目 判決主文

一、由於墮胎行為使一個具有生命的嬰兒提早被產出而且之後立即死於橫命

,因為嬰兒是具備生存能力的,倘若沒有這個殺害行為嬰兒是得繼續存活而且行 為人對此亦有認知,故此墮胎未遂與殺人既遂間實屬數行為126。二、當具備生存 能力的胎兒於出生後立即被殺害時,墮胎未遂與殺人既遂間非屬同一行為127

123 李從業等,同註 53,頁 706、711。

124 BGHSt 13, 24.

125 BGHSt 13, 22.

126 「Wird infolge einer Abtreibungshandlung ein lebendes Kind vorzeitig geboren und wird es alsbald danach gewaltsam getötet, so liegt versuchte Abtreibung in Tatmehrheit mit einem vollendeten Tötungsverbrechen jedenfalls dann vor, wenn das Kind lebensfähig war, ohne die Tötungshandlung weitergelebt hätte und der Täter dies auch erkannt hat」 BGHSt 13, 21(=NJW 1969, S. 823ff); Fritjof Haft, Strafrecht Besonderer Teil, 1997, S. 95、98.

127 「Versuchte Abtreibung und Tötung sind nicht dieselbe Tat, wenn ein lebensfähiges Kind geboren

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第三目 判決理由

判決理由指出,於本案中若無前墮胎行為,胎兒就不至於活產而被殺害身亡,

就這點而言,此墮胎行為與死亡結果間應具備原因性的 (ursächlich),但這種因果 關係 (Ursachenzusammenhang) 從德國刑法第 218 條的觀點來說是法律上無意義 的 (rechtlich bedeutungslos),因為當活產後的胎兒是具備生存能力時,這個墮胎 計劃即屬失敗,亦即胎兒後來的死亡結果,就法律上來看,不再屬於墮胎行為的 結果128,而是一個在德國刑法第 218 條構成要件事實之外,針對嬰兒的生命接續 發生的新攻擊所引致,故這個案例與 BGHSt 10, 291(詳後述)中,後續的殺害 行為只是提前或加速本所預料到的死亡結果(因胎兒尚未成熟不具生存能力)有 所不同。故本案中,墮胎未遂與殺人既遂實屬數行為(數罪併罰)129

第二款 本文見解

第一目 「生存能力」非墮胎既、未遂唯一判準

因此在德國實務判決中,可以看到兩種對墮胎罪既、未遂的相異判斷標準,

BGHSt 10, 5 是以「完整的足月分娩」,而 BGHSt 13, 21 則是以「生存能力」,但 學術研究並非將所有學說與實務提列出來,然後再為擇捨就已完成,其必須提出 更堅實的論述與論證基礎,尤其在既遂的判斷上,就現行犯罪理論而言,其原則 上理應必須同時滿足三個要素:「法益侵害結果出現」、「行為與結果間的因果關 係」與「客觀可歸責性」130, 而在此二則判決出現的時空中,當時的既遂判斷是 以「行為與結果間應具備原因性(ursächlich)」為準則,而原因性的檢驗則以「條 件理論」加以把關,因此對於「墮胎」的基本典型態樣「使胎兒死於母體子宮中」

(亦即【芭蕾舞者案】)是較無疑義的,因為墮胎行為本身是直接針對胎兒的生

(亦即【芭蕾舞者案】)是較無疑義的,因為墮胎行為本身是直接針對胎兒的生