多元主義下的傳統習慣

壹、傳統習慣的法律意涵 一、適性適宜的地方法知識

人類學家馬林諾夫斯基三篇關於特羅布里恩島原始法的文章，完成了著名 法律人類學專著《初民社會的犯罪與習俗》，事實證明傳統社會裡的人們自覺地 服從慣習的約束，部落社會存在依靠強制性保證實踐的傳統習慣，既是有確定 約束力責任的規則。傳統習慣是否能作為部落社會的法律規範，馬林諾夫斯基 認為需視它是否具有強制力，而往往這個強制力的模式或形式，本研究認為與 當地自然、人文條件有深厚的淵源基礎，早期部落社會文化形成的傳統習慣，

是以「血緣」關係與「地緣」關係為主，而後者「地緣」關係不僅意指鄰近地 區的活動，也包含了地理自然環境的因素。

傳統習慣被部落社會認同及長年累月的實踐，是因它具有適性適宜的活絡 機制，同時它代表一個地區的生活經驗，並與社會連帶關係建構一種制度、意 識，是具有理性及內化的知識系統，能調整與調適人與社會及自然環境的關係。

傳統習慣施所以能夠得到實施，是來自於人的內心心裡因素，也就是內在化控 制的結果亦是社會文化通過各種影響，在其成員內心建立起來的控制機制（周 相卿，2009：27）。前列揭示了傳統習慣在部落成員心理的作用，它對部落成員 不僅有情感的感染性，更具有積極面向的文化教育作用。此外，傳統習慣超越 作部落領域範疇之外，它代表部落與部落間的共識形成機制，有效達到一地區 活動的平和與規範作用。

習慣法是國家法的前身，國家概念未形成以前許多地區自成一套適用當地 的法律規範，國家法是作為其統治階級權利之手段，其國家範疇內之區域、族 群的傳統習慣受之壓抑與變形。此外，國家法作為境內統一的法律規範，其均 化作用無形中使得國家法亦為惡法，是因國家法忽略法的本質在一地區或民族 上是否產生排斥性與不適性。

二、多元法律體系的建構

學者James Tully 對當代原住民族司法權的論述中，他探索古憲法中具有的 精神--「相互承認」、「文化延續」與「同意」等三項常規，揭發現代憲政主義的 盲點（高德義，2008：10）。他認為現代憲政是為國家體系量身制定的一套權威

制度，而非多元權威建構成的憲法，其權利建構在某個主權或混合均衡的制度 體系上，其他的傳統權威與習慣規範唯有主權者認可才有效力。Tully 認為一個 健全的憲政體制應承認各種文化特性，並納入憲政秩序的協議過程與內容中，

這樣才符合政治共同體的公平正義。Tully 認為一個健全的憲政體制應承認各種 文化特性，並納入憲政秩序的協議過程與內容中，這樣才符合政治共同體的公 平正義。

多元文化論者認為實質的平等只有認肯和正視差異，要在一個差異的文化 群體中建構群體間的對等關係。多元論者對此體系的價值思維即是「文化自 由」，而「文化自由」是具體展現集體自由的精神，直指群體自由追求一種生活 方式的權利（同前引：10-11）。法律多元在當代是一個不爭的事實，原住民族傳 統習慣被視作為一個具有法特性的規範，並非是對國家社會製造紛擾而是相對 正視多元文化個體的存在，正視了文化差異性的特質有助於族群和諧與國家社 會安穩。

多元法律體系的建構除尊重原住民族習慣的意義外，同時可避免國家法扭 曲與不義，對於文化背景相異的族群而言，國家制訂法成為難以理解並缺乏認 同的文字，以原住民族傳統習慣與國家法之衝突最為顯而易見。大陸學者楊心 宇認為傳統習慣法是國家法的互動關係中，傳統習慣與國家法各自發揮作用，

共同維護社會得秩序，傳統習慣對國家多元法律體系的立法與法治秩序具有積 極的作用。

三、自治的精神與根據

James Tully 認為主流社會與原住民若要建立合理關係，必須要先能實踐公 義、平等、以及自治，更具體來說對原住民以平等的方式來協商彼此的關係，

包括相互承認、跨文化的對話、尊重對方文化特色、政治經濟共享，以及採用 自己決定的民主方式來治理自己（轉引自施正鋒，2003：13）。台灣原住民族自 治真正的目的即是有權利決定自己所有的政治、經濟、社會即文化事務，並非 只是在國家體制下的自治區設置，其精神應是讓原住民族獲得自主的境界。

台灣原住民族自治的議題本研究認為在協商與論述過程當中，應將傳統習 慣放置在首要的討論，雖原住民族基本法現為原住民族權利保障基本法，但對 傳統習慣與文化間的詮釋不夠具體，是以傳統習慣為部落基本法制精神的概 念，部落自治的依據除參考現今社會發展的制度外，何以保存與延續文化風貌 的特質，本研究認為必須仰賴傳統習慣的復振與實踐。原住民族傳統習慣本就

是運作部落社會的機制，也包含了部落政治組織、生計活動、親屬組織等等文 化活動。

台灣原住民族要求自治、自主權利的合法性與正當性基礎，在於原住民族 在外來政權及墾殖者到達這片土地前，原住民族即已按其固有的政治制度、社 會組織與生計活動等，實際的在這片土地上依循祖先傳承的習慣來生活（蔡志 偉，2008：117）。前列揭示原住民族自治的精神與依據，源自於附著在原住民族 土地權利上的傳統習慣，本研究認為也唯有透過傳習慣被理解與尊重，方能達 到原住民自治最初渴望擺脫內部殖民的狀態，進而促使原住民族社會自主性與 現代化社會接軌。

貳、小結

撒布優排灣族人對土地認知與觀念在納入國家概念後產生了變動，本研究 認為變動的主因可分為自主與不自主兩種因素。人類社會透過社會內部演化與 外部接觸進而使整體社會演化，歷經遷徙與各家族融合的撒布優排灣族人，因 為土地不是當初部落原佔有的土地，同時於撒布優的土地取得是藉由開拓者的 分享、借用及買賣等模式，傳統頭目擁有土地的絕對權利在遷徙拓荒過程當中 其權利過渡到個人或家族身上，使得平民擁有傳統土地上的使用權轉化為土地 的所有權。此外，撒布優為適應當代生活及使用的土地有限之下，更加強化土 地與個人權益的緊密度。

土地權利轉化改變了傳統上對於土地的認知，土地認知上的改變本研究認 為其背後主要關鍵是部落社會被納入國家體制，現行國家的土地制度是繼受西 方世界以及主流社會的土地觀，而從土地延生出的社會關係在現代化、與國家 化後被迫於重組，土地不再是傳統觀念所能規範與管理。土地觀念的調適與變 遷也同步帶動整個部落社會關係的調整，傳統土地權利的轉化與變質，撒布優 排灣族人對於土地的認知與觀念在國家制度化下面臨挑戰。而土地觀念的調適 與變遷，本研究認為國家的制度與法律強壓性施於部落社會，部落社會需重新 認知與調適國家法律制度，造成傳統土地制度的式微與瓦解為此而引發部落社 會的變遷主因。

傳統習慣與文化是難以切割的，對於特定的族群藉以傳統習慣建構出可以 理解、認同的文化，也就是生活總體經驗與方式，而傳統習慣一直是穩定初始 社會發展的控制效力，社會成員共享這樣的文化價值系統，共同遵守這些約定 成俗的傳統規範。法律人類學家Clifford Geertz 指出，法律是一種地方知識，它

是生活模式建構的元素，更是文化主體的體現。台灣原住民族在主流法制社會 長期漠視與政策性不自主下，本研究認為國家法應尊重與承認原住民族土地制 度的存在，並能實際立法將原住民傳統習慣納入國家法制體系，以維持本島文 化多樣性風貌，及尊重台灣原住民文化延續的人權精神。