文獻分析與探討

本研究文獻探討分為三個部分，第一部份是傳統習慣與文化之關係探討，傳 統習慣在文化中扮演著什麼重要的角色，以及國家主權發展過程中原住民族傳 統習慣是如何被看待與理解，最後是在多元文化概念下傳統習慣如何作為部落 社會文化的依據、準則呈現傳承的重要性與延續性。第二部份探討傳統習慣在 地景上的作為與實踐，說明原住民族生態智慧、生態倫理就潛藏在生活習慣當 中，傳統土地制度不僅是調和部落社會與土地二者人與物的關係，更是發展文 化特徵的要素，而國家法令與政策的取代固有傳統土地制度，導致原住民族土 地利用的變調。第三部份是現行法令與排灣族傳統繼承制度二者權利觀的差異

，使得親屬組織原以土地財產發展出「原家與分家」、「長嗣與餘嗣」的倫理階 序的觀念起了變化。傳統習慣的適應與變遷也涉及了部落社會的關係，部落關 係內部的調和有賴於傳統習慣的機制，部落社會存有國家法與傳統習慣兩種規 範，確實會讓部落社會存有誤觸法律的困境。

壹、原住民族文化與傳統習慣

原住民族傳統習慣是指長期的生產和生活實踐自然形成的，或由於在重複 和練習而鞏固下來的某些行為方式和生活準則。研究特定族群傳統習慣需瞭解 在社會、文化層面的關聯與互動，這樣才能對特定族群傳統習慣正確的加以理 解，瞭解該族群實際運作情況（張殿軍 2008：31）。要理解和準確把握族群特 定習慣，需深入瞭解所存在的整個文化背景，必須對他的信仰、習俗、思維方 式、宗教、社會結構等等廣泛的體察，將其放置在族群社會生活的實踐中。原 住民族傳統習慣的發展與文化背景是密切相關的，沒有普適性的法律文化和法 律制度，是只有具體的、合適特定文化背景的，所以傳統習慣被視作為族群文 化重要的組成成份（同前引）。本研究認為文化是人類一切活動的總和，而文化 的建構與發展過程中，傳統習慣撐起生活文化的運作。此外，延續文化特徵必 須有賴於傳統習慣持續性的運作，而台灣原住民族隨著外來殖民政權的進入，

影響了原住民族傳統習慣自主性與合法性。傳統習慣與原住民族部落社會文化 有著密不可分之關係，以下本文研究分三點來作延續討論：

一、傳統習慣與文化

田成友認為，傳統習慣是人們在生活中根據事實與經驗，並有某種社會權 威組織確立具有一定強制性的人們共信共行的規範，傳統習慣可歸納為；部落 社會的深根、規範生活內容、賦彈性的程序、區域性的規範、運作內部的控制

性、維持社會的穩定性（轉引自羅家云，2007：38）。原住民族傳統習慣有調整

內容、形式以及實踐方式有差別，固其文化特徵也有所不同。

文化特徵與特質是由傳統習慣具體實踐而成，上述學者揭示了傳統習慣在 社會文化的作用，都強調傳統習慣是文化運作與發展的基體，若捨去了傳統習 慣相對也捨去了文化的特徵。特定文化呈現的特質即反射在社會生活上，而維 持與運作文化活動，其依據及規範必須仰賴傳統習慣的支撐。本文認為文化是 一個有機體，這有機體的組成包含了語言、藝術、宗教、土地制度及親屬組織 等，而如何協調與整合各個組成元素，傳統習慣它扮演著中樞控制的功能。

二、國家主權下的傳統習慣

1648 年威斯特伐利亞合約（Treaty of Westphalia） 開啟了國家獨立主權時 代，歐洲學者將自然法的觀念，從人類普世的道德轉換成是由個人以及國家自 然權利組成的一種分歧社會制度，因此國家也開始被論述為擁有自然權利的主 體，而此國家概念下之法律適用對象是指符合民族國家的特徵，當時許多原住 民族並不符合此特徵，捨棄了將原住民族視為政治實體而擁有權利的考量

（S.James Anaya 蔡志偉譯，2008：6-21）。台灣原住民族納入中華民國政府後，

主要以繼受西方法律觀點及主流社會價值建構出的法律體系，進而取代傳統習 慣並移植到原住民族部落社會，2005 年雖已通過《原住民族基本法》作為保障 原住民族的權利依據，但原住民族的傳統習慣仍不斷與國家法發生衝突，是因 傳統習慣與國家法為不同形式的規範制度，其法治觀點並不符合當地的認同價 值與精神信仰，誠如英國社會人類學家雷蒙德.佛斯說道：「法律被人遵守並不是 因為它是法律，而是因為人們認為這是規則，應當被遵守」（轉引自周相卿，

2009：77）。本文認為這裡的規則即指傳統習慣被視作一特定區域的法律規範，

是因它取得地區的認同感並符合當地社會正義與共同利益。

面臨著國家主權與意志的原住民族傳統習慣，在國家法律體系仍被視為地 方落後的知識，國家為展示其領域內之主權與管理之便，導致原住民族傳統習 慣漸漸在部落社會失去了主導的地位（蔡志偉，2009：3-5）。古羅馬著名法學家 烏比爾安（Wubueran）認為：「在無成文法可循的情況下，那些長久的習慣常常 被當作法和法律來遵守，因為羅馬法也是由城邦習慣法、市民法發展而出的萬 民法」（轉引自高軍，2007：39）。前所揭示，傳統習慣在國家主權概念不斷擴 張下，必須有一個適用國家境內的一套法律，所以傳統習慣被視作為國家統治、

發展的絆腳石。中華民國政府是由外省、福佬、客家、原住民族所組成的國家，

然而，原住民族傳統習慣在國家法律體制內長期被壓抑，但仍卻以種種形式存 於部落社會當中，如部落的狩獵採集及祭典儀式等習慣。若以法概念來理解傳

統習慣，其背後隱藏著一種權力支配關係，並藉以穩定部落社會的發展，傳統 習慣被視作為部落社會秩序基礎，但卻在國家權力的擴張下壓抑與變形（肖成 吳小兵，2008：88）。所以台灣原住民傳統習慣的發展演變，勢必與國家主權產 生競爭之線性變化，更精確來說傳統習慣的適應與變遷與國家化、現代化有直 接關聯。國家以現代化之名排擠與壓縮原住民族傳統習慣存在的空間，並以國 家法重塑部落社會秩序，企圖把原游離於國家外的原住民族眾拉入國家中，並 以種種手段加大意識形態控制建構出「想像的共同體」（同前引：89）。本研究 認為國家為了達到全面穩定的宰制，必須製造對原住民族的仰賴情結，而這個 仰賴情節最主要表現在經濟、技術與文化的仰賴，使的原住民族部落社會成為 經濟與文化的附庸，在與傳統習慣脫解後演變成一個國家中心的邊陲羽翼。

綜觀台灣的法律體系建設歷程，即國家從未停止過以法律移植與法律繼受 為主的建構途徑，如此產生了一個爭議即是相異的文化知識與法律價值讓原住 民族被迫於接受與適應（蔡志偉，2009：2-3）。國家主權的意志並非僅僅設置行 政官僚制度，而是國家企圖在部落社會建構有效的權力機關，利於掌控原有的 部落公共事務。國家社會的一體化本是為了達到境內有效的管理與秩序的控 管，原住民族經歷現代國家化後所衍生政治、經濟、文化等問題，事實證明這 是為了便於從原住民族社會獲取土地資源及有效控管的霸權，其架構出的法制 體系設限了原住民族權利的伸張（同前引）。本文認為國家主權的擴張對原住民 族而言並沒有帶來想像中的願景，而其單一化的國家法反而破壞原住民族社會 原有互惠、穩定秩序的傳統習慣。

綜合上述，原住民族傳統習慣的困境，是因國家法企圖以獨大的手段，主 宰國家境內的法律體系，國家更以挾帶著文化、社會、政治、經濟四個現代化 的特質，並藉以國家法施行所謂現代化的全面宰制。本研究認為長期以來國家 法與傳統習慣的衝突所產生的對立與紛擾，是因國家法過度把持與控制整個法 律體系，而忽略二者間有其協調與互補的途徑，以滿足國家境內不同族群生活 文化實踐的便利性。

三、多元文化與傳統習慣

美國人類學家赫斯科維茨提出文化相對論（Cultural Relativism），其觀點認 為每一種文化都有獨創性和充分的價值，每個文化都有自己的價值標準，一切 文化的價值都是相對的，對各群體所起的作用是相等的，因此文化談不上進步

與落後⁷。據此觀點可更確立傳統習慣與原住民文化的密切關係，它可表現在對 生活事務的價值標準或道德行為的判斷等，它更關係到部落社會中從個體到集 體的權利義務、對等關係。現代的國家法是以個體為核心的現代化產物，現代 法崇尚個人利益的正當化強調個人權利，而這樣的法有時並不能滿足文化集體 權的概念。傳統習慣在文化相對論的理解下，它是一個文化獨特規範制度，同 時也是個人及社會對當地社會環境及歷史背景的適應，更是一種社會集體的選 擇，一旦被個人或群體內化後即是代表對一文化的認同，透過文化相對論可理 解傳統習慣對部落社會的功能與價值。

當代對於原住民司法權作者 James Tully，他探索古憲法中所具有的精神－

「相互承認」、「文化延續」、「同意」揭示了現代憲政的盲點（轉引自高德義，

2008：10）。本文認為台灣現行的國家法律制度與精神，不僅繼受西方法律觀念

2008：10）。本文認為台灣現行的國家法律制度與精神，不僅繼受西方法律觀念