第三章 國家保護義務與契約自由原則限制
第三節 契約自由原則及其限制
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之義務(此主要指契約正義下，司法對契約效力內容控制而言)，同時對他人負有 過度干預之禁止(契約自由不同任意干預)。
從實體法觀點，消費者信用權應具有三大內涵，分別為金融機構有提供資訊 之先契約義務、提供漸進式締約程序，以及消費者信用權受貶損時之救濟，本文 特別強調第三點，要求國家有義務設置一個適於「消費者信用權」落實的制度與 環境。本文之後即以信用權之程序權面向-消費者債務清理條例為討論重心。
第三節 契約自由原則及其限制
契約自由原則是民法的大原則，然為維護締約基礎的公平性，立法者為弱勢 之當事人設了一道防線，以免因為一方締約勢力較強大而使弱勢者喪失締約自主 決定權，在定型化契約廣泛使用的今日，更需要立法者扮演更積極的角色來保護 消費者。
壹、契約自由原則
私法自治與契約自由原則是近代民法的兩大基本原則，也是 19 世紀以來個 人自由主義的重要表徵63，其基本預設是：社會乃由平等自由的個人所組成，我 們必須尊重個人自由意志所做之選擇，個人也必須為其選擇與決定承擔責任，而 國家則應極小化其干涉。問題在於「自由」事實上是否存在，當事人是否確能立 於「平等地位」從事締約行為。如果一方當事人不得不屈服於他方意思之下，那 這個自由主義的預設從來就不是現實，而是幻想。職是之故，契約自由應受限制，
乃事理當然64，從而，國家不再是中立旁觀者，必須扮演積極角色，透過立法及 法律的解釋適用，使契約自由與契約正義65獲得最大調和及實踐。
緣契約係當事人依其合意自主決定其權利義務，法律在何種情形下才得以介 入？法律制度設有「任意規定」及「強行規定」，前者乃就通常情形，對契約上 之危險作合理的分配，以補當事人意思之不備，提供當事人談判商議之基礎，以 降低交易之不確定性；後者可在程序及實質上保障交易的公平性，並使當事人得 經由法院實現其契約上之請求權。所謂程序上公平（procedural fairness），如當 事人需有行為能力，意思表示須非受詐欺或脅迫；所謂實質上公平（substantial
63 陳聰富，社會問題與契約管制的界線，月旦法學雜誌，第 134 期，2006 年 7 月，頁 83。
64 王澤鑑，基本理論債之發生，債法原理第一冊，三民書局，2003 年 7 月，第 81 頁。
65 契約正義係屬平均正義，以雙務契約為主要適用對象，強調一方的給付與對帶給付之間，應 具等值原則。然給付與對待給付客觀上是否相當，如對特定勞務究應支付多少工資，對特定商品 究應支付多少價金，始稱公平合理，涉及因素甚多，欠缺明確判斷標準，現行民法基本上採主觀 等值原則，客觀上是否相當，在所不問。王澤鑑，基本理論債之發生，債法原理第一冊，三民書 局，2003 年 7 月，第 81-82 頁。
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fairness），指契約內容本身的妥當性。如不違反公序良俗或誠實信用原則66。只 有程序上之不公平，足以使契約歸於無效；然當事人間實質上之不公平，係當事 人意思與市場機能運作之結果，法院原則上尊重「當事人意思自主」及「契約嚴 守原則」。如最高法院 94 年台上字第 2230 號民事判決：「違約金之約定，既為當 事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應以盱衡自己履約之意願、
經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀之因素，本諸自由意識及 平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公 平，法院得基於法律之規定，審酌該約定之金額是否確有過高之情事及應予如何 核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應受該違約金約定之拘束，法院 亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」據此，法院對於當事人之約定，實質上 是否公平，原則上留待當事人自行取捨，而無待法院介入，特予說明。
貳、契約自由原則之限制
任何對於契約自由的管制，均為對市場經濟之干預，當國家把第三隻手介入 自由市場時，通常係因國家對於弱勢者（如勞工、佃農、消費者、無行為能力和 限制行為能力人）所為之特別保護，或對於強勢之一方當事人（如資方、企業經 營者），所為之法律上限制。法規範之目的，在於調整社會利益之不一致及妥適 地解決衍生問題，然對於受限制之人所遭受之損害，可能是立法者始料未及的。
換言之，以契約法管制契約，經常涉及當事人雙方利益衡量，從而對於契約自由 原則之限制，必須在合理範圍內且為保護弱勢者權利所必需67，始得為之68。緣
「卡債問題」始自個人及家庭，大至社會，國家負有一定保護義務保障卡債族之 人格權與財產權，惟倘欲介入自由市場經濟時，應考量卡奴是否為社會上之弱勢 者，若為社會結構性問題，對於此私法關係之調整，限於合理且必要之情形下始 得為之，以免損及過多損及債權人權益。
不過，也有認為銀行係由國家「特許」成立之企業，既非「私人」，更沒有 處於自由市場競爭之中。尤其是台灣現在的金融體系，不但成立與經營項目都是 國家特許，甚至由國庫負起無限擔保責任，其性質根本就是國家，而且是盈餘不 繳納國庫、營運不受民主監督、公法向私法逃逸的特權國家機關，由此觀之，金 融機構之行為，「觀念上」應以某種公權力行為視之，這些披著「私法契約」的 外衣，應以「公法契約」來思考，應該受到基本權拘束。且金融機構之放款，幾 乎等同公權力機關，是高度公益相關行為，若是不善盡徵信之責，對眾多資力薄 弱之消費者，採引誘性的方式大量放款謀高利，創造高額債權後，又銷售給資產 管理公司，任其恣意追索，儼然是侵害人權的現象。本文認為，債務人之消費者
66 陳聰富，契約自由之限制︰國家政策或契約正義？，台大法學論叢，32 卷 1 期，2003 年 1 月，
第 127 頁。
67 參見最高法院 94 年度台簡上字第 8 號民事判決。
68 陳聰富，社會問題與契約管制的界線，月旦法學雜誌，第 134 期，2006 年 7 月，第 88-89 頁。
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信用權及生存權可透過防禦權之行使，要求這些經國家特許經營之金融機構不得
「干預侵害」憲法所保障的人性尊嚴69。
參、定型化契約問題
定型化契約在現今許多企業、機關單位被廣泛使用，但往往因定型化契約由 單方預先擬定，在消費者未得到相當資訊時往往受到不利之突襲，是以，消費者 保護法特別於第 11 條至第 17 條設有定型化契約相關規範。本節將概略說明其概 念及規範，並闡述民法第 247 條之 1 條及消費者保護法第 12 條之適用關係。
一、定型化契約之意義與功能
消費者保護法第 2 條第 1 項第 7 款規定︰「…指企業經營者為與不特定多數 消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約不限書面，
其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方式表示者，亦屬之。」又依其 締約對象為消費者或企業經營者，定型化契約可分為消費者定型化契約及商業性 定型化契約70。
定型化契約係現代大量交易型態下的產物，其對企業的正面意義不外︰1.
簡化並有效率管理大量契約、2.使法律無規定或規定不足的法律關係明確化、3.
便於交易風險之事前估算、4.適用於大量事務之契約條款可隨經濟、科技之變遷 而予以調整71。然此種契約的根本問題，在於消費者通常只能按其契約條款與企 業經營者訂約，並未就其內容進行個別磋商，只能對企業經營者所提供之定型化 契約條予以附和，而無討價還價之餘地。
二、定型化契約條款訂入契約原則
定型化契約固然對現行企業迅速、大量的交易型態有所幫助，但對於私法自 治、契約自由原則的衝擊也有相當影響，定型化契約條款之存在可說係對「契約 自由」原則的一種否定72，在私法自治及契約自由原則下，基於自我行為自我負 責之思想，當事人原則上應就其本於自由意思所為之法律行為拘束73。惟定型化 契約就契約自由原則的主要內容而言，有締結契約之自由、契約相對人選擇之自 由、契約內容之自由以及契約締結方式之自由，契約自由原則在很多領域已不適
69 陳自強，卡債協商機制與卡債，月旦法學，第 134 期，2006 年 7 月，第 68-69 頁。
70 詹森林，定型化契約之基本概念及其效力之規範-消費者保護法第 12 條之分析，民法研究會實 錄，民法研究 I，1999 年 9 月，第 146-147 頁。
71 馮震宇等著，消費者保護法解讀，元照出版社，2005 年 5 月，第 102 頁。
72 朱柏松，消費者保護法論，翰蘆出版社，1999 年 9 月，第 18 頁。
73 楊淑文，主債權範圍擴展條款之無效與異常-最高法院 91 年台上字第 2336 號判決評析，月旦 法學雜誌，第 122 期，2005 年 7 月，第 230 頁。
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用74，形式上享有契約自由，惟實質之契約自由卻因定型化契約條款之廣為使用 而名存實亡。至於定型化契約中之個別磋商條款75，因係由企業經營者與消費者 各別磋商而訂定，契約內容形成之自由尚屬存在，故應無消費者保護法規定之適 用76，而應依一般原則處理之77。
在消費契約，企業經營者必須 1.提請消費者注意其欲以定型化契約訂入契 約、2.給予相對人(消費者)合理機會使其能了解定型化契約之內容、且 3.消費者 同意以該定型化契約條款訂立契約。三者具備時，該定型化契約條款方得以定入 定型化契約78。故定型化契約條款欲訂入契約時，必須契約之一方當事人(企業經 營者)以明示或其他合理之方式告知相對人，使相對人有機會知悉條款之內容，
經相對人同意後始成為契約之內容79。
經相對人同意後始成為契約之內容79。