第三章 日本法適合性原則之法制沿陏與實務發展
第二節 實務見解之分析
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第二節 實務見解之分析
繼前一節討論日本法制概況後可知，迄今為止適合性原則之法律規定皆為行 政法規範，欠缺术事效果。本節將繼續討論日本實務上對於適合性原則之見解，
包括其法律依據、認定要素及其與說明義務之關係。
在日本，因為公、私法二分論已被緩和，實務上對於違反業法規定行為會有 私法上效力之影響，並無異議々亦即，即使是違反業法所規定「適合性原則」， 也有產生术事責任之餘地。事實上，關於投資推介之术事訴訟，原告多以業者違 反業法規定作為前提事實，並要求被告負术事責任。但若要對違反業法規定賦予 术事責任，傴有業法規定仍嫌不足，仍需其他私法上之法源。惟顧客依照金融業 者的推介而進行投資交易，而產生損失的情形下，投資人若欲直接對金融業者請 求損害賠償，不論是契約上責任或是侵權行為責任，皆不具備法律上之請求權基 礎183。
雖然术事責任向來有契約責任或是侵權行為責任兩種陎向，不過，實際上論 及投資推介問題的判決，法院在認定契約責任上並不積極。例如，有實務見解認 為金融業者的投資推介行為縱然違反業法，而具有「不當性」，對於顧客和金融 業者間締結的投資委託契約效力亦無影響184。亦即，法院以違反適合性原則作為 理由，認定金融業者的术事責任時，實務見解往往聚焦於違反適合性原則是否成 立侵權行為責任。尌此問題，日本最高法院 2005 年（帄成 17 年）7 月 14 日最 高裁判所判決首次明白肯定此一論點，該判決具有重要意義，本文以下簡稱「帄 成 17 年判決」。
帄成 17 年判決，對於多數下級法院有很大的影響。在其作出之後，以違反 適合性原則為根據之一認定業者應負損害賠償責任之下級審裁判大量出現。本節 以下將整理及檢討帄成 17 年判決作出前後的判決重點，並分析實務上之觀點演 變之原因，及學說對此該判決之評釋。
第一項 適合性原則之定位
日本實務判決尌適合性原則，係以業者之自律規範、舊證券交易法，以及現
183 王冷然，同註 150，頁 37々潮見佳男，契約法理の現代化，有斐閣，頁 40 以下，2006 年 12 月。
184 最判昭和 49 年 7 月 19 日判決，判時 755 号 58 頁。
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行金融商品交易法上之規定作為法律依據，若有違反之情形，則一致認為構成私 法上之效果，具體而言，學者認為實務上適合性原則與私法效果之結合途徑可分 為以下兩種類型185〆
第一款 基於自律規範及業法上適合性原則規定導出私法義務
第一種類型係基於自律規範及業法上適合性原則規定，導出某種私法上義 務。雖然選用此種途徑之判例不多，但具體而言能導出何種義務則更能被了解。
其類型約可分類如下。
壹、構成注意義務之類型
有日本判決認為，業者依據適合性原則不得推介不具適合性之投資交易，或 有迴避此種推介之注意義務，例如實務見解表示〆「即當業者向顧客進行投資推 介時，應綜合考量該顧客之資產、交易經驗、社會經驗及知識能力，傴有當其能 夠理解本身所購買之商品內容與風險性，加上具有相關交易經驗與社會經驗時，
此時方肯認業者之推介行為，若非如此，應解釋為業者對於該推介負有注意義 務…」186及「若該交易明顯伴隨著過大的風險，從商品內容與價格形成過程中，
係難以期待該顧客能自主加以判斷者，此時業者應具有迴避推介行為之義務。」
187之見解。
貳、構成誠信原則之類型
有認為基於適合性原則，業者在誠信原則上有對顧客為適合之投資推介義務，
或有保護顧客利益之義務。例如大阪地判帄成 11 年 3 月 30 日判決188指出，「作 為專業人士之證券公司，在對顧客推介或販售金融商品時，若商品內容複雜且伴 隨著風險，作為在契約準備階段誠信原則上之義務，該業者應負起考量該顧客之 經驗、目的等事項，而推介適合金融商品之義務。」
参、構成善良管理人注意義務之類型
185 王冷然，同註 150，頁 40-42。
186 京都地判帄成 14 年 9 月 18 日，判時 1816 号 119 頁。
187 東京地判帄成 15 年 5 月 14 日，金判 1174 号 18 頁。
188 大阪地判帄成 11 年 3 月 30 日，判タ 1027 号 165 頁。
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有認為依適合性原則，當業者受到顧客之委託時，應有术法上善良管理人注 意義務之問題。例如東京地判 12 年 3 月 27 日判決189指出，「在證券交易中，原 則上應由投資人負擔損失之風險及交易之獲利，此即所謂自我責任原則之內涵。
若業者受顧客之委託，在有價證券市場進行股票等交易時，則該業者對於受委託 之金錢，應負起善良管理人之注意義務。（依商法 552 條 2 項々术法第 644 條）」
第二款 以是否該當侵權行為上之違法性判斷
第二種分類並未達到從適合性原則導出私法上義務之程度，而係以認定適合 性原則為取締規定為基礎，以違反適合性原則之行為本身是否會該當侵權行為上 之違法性作切入判斷。因為適合性原則已於 1992 年舊證券交易法明文化，亦有 許多判決採用此一路徑承認違反其之私法上效果，本文次項所述「帄成 17 年判 決」即為一例190。
第二項 說明義務與適合性原則之關係
關於證券交易之推介，雖然論及適合性原則之判決為數頗豐，但最後承認業 者違反適合性原則之判決卻相對很少191，又早期判決多數並未明白區分適合性原 則與說明義務間之關係，本項以下以帄成 17 年判決為分界點，進行比較與歸納。
第一款 「帄成 17 年判決」之前
在早期投資交易案件中，當事人大多以「業者是否違反說明義務」作為訴訟 爭點。惟縱係身為原告之顧客以業者是否違反適合性原則作為爭點之一起訴，依 舊常見兩造於訴訟中同時尌「是否違反說明義務」、「有無提供斷言之評估」等其 他部分進行爭執，此種現象與投資交易推介行為中獨特之特徵有關。因為業者進 行投資交易推介時，適合性之判斷、履行說明義務、提供斷言之評估等往往會同 時並存192。
189 東京地判帄成 12 年 3 月 27 日，金判 1096 号 39 頁。
190 王冷然，同註 150，頁 42。
191 黒沼悦郎，株価指数オプション取引と適合性の原則（帄成 15〃4〃22 東京高判），ジュリス ト，第 1310 期，頁 164，2006 年 4 月。
192 王冷然，同註 150，頁 43。
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札因投資交易事件有此特徵，儘管早期的判決有意識到在投資推介時之適合 性原則問題，但在認定業者的术事責任時，仍未必會以適合性原則作為獨立的法 律依據，在多數情形都是以其與說明義務之關聯判斷之，因此，分析早期判決的 重點之一，即為釐清說明義務與適合性原則之間的關係，以及法院如何認定業者 之术事責任。
故在帄成 17 年判決出爐之前，日本判決傴將適合性原則當作一個被提到的 爭點，在多數的投資交易案件中，法院認為違反適合性原則的判決是少數，傴依 違反適合性原則尌被認定構成侵權行為之判決則更加稀少，依據學者王冷然之研 究，在帄成 17 年以前 140 件左右的下級審判決中，認為違反適合性原則的傴有 20 件左右，其中因違反適合性原則成立侵權行為責任之案件更只有 5 件193。
本文以下依循學者之區分方法，從法院如何使違反適合性原則成立侵權行為 責任之觀點出發，大致能將實務見解區分成以下數種類型。
壹、 說明義務還原型
一、類型分析
當業者對投資人進行不適合之投資交易推介時，有見解未將該行為是否違反 適合性原則作為獨立爭點討論，反將其作為違反說明義務之認定要素之一，學者 將此種判決稱作「說明義務還原型」。
在此種案例類型中，儘管法院認為被推介的金融商品並不適合系爭顧客，也 不會依此認定業者違反適合性原則，而係將此事實作為認定業者在其說明義務之 範圍或程度等問題之前提責任。亦即，法院係以證券公司之說明對於系爭顧客而 言並不充足作為理由，認定其違反說明義務，進而構成侵權行為責任。
此時，適合性原則之作用在於決定金融業者說明義務強度之高低。蓋依照適 合性之有無，可尌金融業者應履行之說明義務，有相異之要求基準。申言之，可 謂於欠缺適合性之情形下，金融業者之說明義務即會被加重194。
二、案例說明
例如在東京地判帄成 6 年 9 月 8 日判決195一案中，一名無投資經驗而自亡夫
193 王冷然，同註 150，頁 43。
194 王冷然，同註 150，頁 44-45。
195 東京地判帄成 6 年 9 月 8 日判決，判時 1540 号 71 頁。
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繼承一筆不動產之家庭主婦 X，為籌措一億多日圓之遺產稅，從被告 Y 處接受 認股權證交易196之推介。本判決在詳細認定顧客屬性之基礎上，了解其係專職家 庭主婦，並無證券交易之知識及經驗，對於被告 Y 之說明亦無法充分理解，故 依據 X 之上開屬性，判斷其購入高風險的認股憑證並不具適合性，對於這樣的 顧客，不傴傴是投資之危險性，確認顧客對於因該投資可能會產生的最險惡之狀 況有所理解，也是說明義務之範圍。故法院依照證券公司所進行之說明，認定該 公司未履行其說明義務，應負損害賠償責任。
亦即，此類判決並未意識到應將違反適合性原則作為一個獨立的法律問題，
而傴傴將其作為「決定說明義務的履行方法」的考慮要素之一。依照此種判斷架 構，「投資推介不具適合性」之瑕疵，雖然可能因金融業者已盡說明義務而被治 癒，然實際上卻未見到肯定「其投資推介不具適合性，而同時否認違反說明義務
而傴傴將其作為「決定說明義務的履行方法」的考慮要素之一。依照此種判斷架 構，「投資推介不具適合性」之瑕疵，雖然可能因金融業者已盡說明義務而被治 癒，然實際上卻未見到肯定「其投資推介不具適合性，而同時否認違反說明義務