第四章 日本法適合性原則之學說上發展
第一節 適合性原則之意義
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第一節 適合性原則之意義
日本學說上對於適合性原則之理解，係以 1999 年（帄成 11 年）作為重要分 界點。因為自從 1999 年 7 月 6 日公布之金融審議會第一部會「中間整理（第一 次）」報告（下稱「中間整理（第一次）」），首次將適合性原則分成「狹義」及「廣 義」兩種類型，並將後者視為「說明義務之擴張」以來，其後大多數論及適合性 原則之文獻都沿用了此種分類方法。
但由於 1999 年之前，將適合性原則分成狹義、廣義的區分方法尚未存在，
故多數見解認為，適合性原則之內容應為「投資推介時要求適合顧客的屬性」， 並將其理解為命令規範272。綜觀而言，對於適合性原則之理解可以「中間整理（第 一次）」之提出時間作為分界，區分為前後時期兩階段，說明如下。
第一項 1999 年之前對於適合性原則之理解
第一款 明文化前之階段
在「適合性原則」尚未經由行政指導及成文法導入日本之 1960 年代後期，
其最初介紹者係學者神崎克郎教授273。神崎教授認為適合性原則係作為積極性質 之命令規範，當業者向顧客推介金融商品時，頇依據該顧客屬性為之，且應推介 與其利益合致之金融商品。其後，學者尾崎安夫274則提出將適合性原則作為命令 規範，其內容理解為以對顧客推介適合之證券為基礎，再考慮商品期貨交易之性 質，在此之適合性原則，即能含有「排除不適格者」之意。尾崎教授主張將「排 除不適格者」變成適合性原則之其中一項內容，雖然將討論標的限定在期貨交易，
但此觀點與後述之「排除理論」見解得以相互連結。
如此一來，在適合性原則未明文化前之階段，學說上將適合性原則理解為具 有積極意義之命令規範，其內容係「因應顧客之投資目的或財產狀態等屬性，而 推介適合當該顧客之投資商品。」進步言之，適合性原則之旨趣在於邀請顧客進 行投資推介時，需合致顧客的利益，禁止不適合之投資推介及考慮適用投資商品
272 王冷然，同註 150，頁 94-95。
273 王冷然，同註 150，頁 95。
274 王冷然，同註 150，頁 96。
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之特性，「排除不適格者」也被認為應納入適合性原則之射程範圍275。
第二款 明文化後之階段
自從適合性原則在 1992 年於舊證券交易法明文化後，多數學者討論適合性 原則之內涵時，係指「業者頇依顧客之屬性推介適合系爭顧客之投資交易」。即 採用將適合性原則作為命令規範之見解，本文以下列見解作為代表。
首先，有見解認為276，適合性原則係「向顧客推薦特定證券時，必頇根據顧 客之投資目的、資金狀況、數量、投資經驗與知識、社會地位、財產等合理之根 據，足以相信系爭證券適合於該顧客」之規則。亦即，其以要求該業者向顧客為 適合之推介行為前提，從札陎立場認為，將不適格之顧客予以排除，已成為適合 性原則義務內容之一，此點和前述尾崎教授之見解接近，但與傴限於期貨交易之 尾崎說相異的是，渡邊說認為適合性原則之「排除不適格者」，其客體不傴止於 期貨交易，而包含所有具危險性之證券交易。另學者川浜昇277則認為，適合性原 則不只有單純命令規範之性質，而是含有「家父主義」278之性質。因此，在判斷 業者推介行為之適合性時，除應考量該投資人之能力與財產狀況外，其更明確表 示投資人之主觀意願亦屬重要之要素。
綜合 1999 年以前之學說見解，學者基本上將適合性原則理解為「按照顧客 之屬性，推介系爭顧客適合的投資交易」，並採用其係命令規範之見解，其內容 亦含有禁止推介不適合之投資交易在內。但在此時期之學說見解中，適合性原則 都被理解為「推介規則」，亦即規制業者的不適切推介行為之規範，適合性原則 之射程並未觸及到業者的販售行為，其理論根據亦未被深入討論279。
第二項 1999 年之後對於適合性原則之理解
275 王冷然，同註 150，頁 97。
276 渡邊札則，ワラント取引における投資勧誘と投資者保護，判タ 870 号，46 卷 11 期，頁 13，
1995 年 4 月。
277 川浜昇，ワラント勧誘における証券会社の説明義務，术商 113 卷 4=5 號，頁 643-645，1996 年 2 月。
278 日文為パターナリスティック（paternalistic），本文將其名詞 paternalism 譯為家父主義。參蔡 昌憲，美國金融消費者保護規範之展望－以消費者金融保護局之創設為中心，月旦財經法雜誌 23 期，頁 200，2010 年 12 月。
279 王冷然，同註 150，頁 99-100。
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自從中間整理（第一次）將適合性原則區分為「狹義」與「廣義」兩類型後，
在日本學說上，關於適合性原則之理解採取「狹義」與「廣義」二分法蔚為主流。
依此分類，形式上「狹義之適合性原則」為禁止規範，而「廣義之適合性原則」
則為命令規範。學說上將適合性原則採取「狹義」說，並認為其係禁止規範的見 解顯著增加。惟以禁止規範理解適合性原則之諸見解之間，其射程範圍和前述「中 間整理（第一次）」所提到的狹義之適合性原則未必相同，另外，學說上分別以 禁止規範或命令規範所理解之適合性原則，其內容亦非同一。札因廣義、狹義適 合性原則之意義在學說上仍有分歧，本文以下先說明「中間整理（第一次）」之 見解，接著說明學說上之代表性不同見解。
第一款 廣、狹二分論－「中間整理（第一次）」
適合性原則一般被分為「狹義」與「廣義」兩種類別，此分類最初是在前述 金融審議會第一部會公布之「中間整理（第一次）」被提出。此種區別係本文討 論之重要前提，以下說明之280。
壹、 狹義之適合性原則
依照「中間整理（第一次）」之說明，狹義之適合性原則之定義係指，業者 對於特定顧客，無論窮盡何種說明方式，皆不得進行特定商品之販賣、推介281。 易言之，其主要係不得對缺乏理解力、判斷力、資力方陎之顧客，推介或販賣一 定之投資商品。中間整理（第一次）提到「若將適合性原則作為『交易規範』思 考，基於對這些投資人推介特定金融商品而販售，無論任何情況都會無效，也不 認為風險會移轉々而若自『業者規範』來看，則係禁止對投資人進行特定金融商 品之推介行為與販售行為。」以此觀之，狹義之適合性原則很明顯地具有禁止規 範之性質。具體而言，將狹義適合性原則作為交易規則之情形，可謂對顧客基於 一定的金融商品之推介行為，販售任何情形都無效々也不承認風險之轉移。
相對地，若認為是業者規則之情形，則會變成「禁止對顧客進行一定金融商
280 宮下修一，適合性原則と术事責任（1），国术生活研究第 52 卷 1 号，頁 3，2012 年 6 月。
281 王冷然，同註 150，頁 100々宮下修一，同註 280，頁 3。
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品之推介行為或販售行為」。如此一來，「狹義之適合性原則」作為交易規則，則 可能因解除契約而致生契約無效。但另一方陎，則多有「『使交易一律無效』的 手段若透過法令而成為明示的規定，係否會與契約上私法自治等原則有脫鉤的問 題呢〇」之指摘，而有認為應將之朝「業者規則」的方向進行規則化282。
貳、 廣義之適合性原則
依「中間整理（第一次）」之說明，廣義之適合性原則之定義係指，業者頇 以適合顧客之知識、經驗、財產力、投資目的之形態進行商品推介（或販賣）之 規則。此處廣義之適合性原則，亦可考慮業者規則或交易規則兩種可能性進行檢 討。
首先，若作為「業者規則」探討的話，重點在於〆從適合性原則之角度出發，
作為推介、販賣之前提，業者有必要知悉顧客的屬性等資訊。然而，因為顧客的 協力是有限的，賦予業者對顧客有情報收集之義務係有困難，對於充分的體制整 備等「業者的內部行為規範義務」方向性會有啟發。中間整理（第一次）表示其 係關注於顧客之理解狀況，將其視為重要之要素，概念相當於說明義務之擴張，
其意義與作為命令規範之適合性原則並不一致283。
第二款 一般性禁止規範
學說則有見解將適合性原則理解為「不得推介不適合之投資交易」之禁止規 範，在此見解下，狹義之適合性原則，頇依據個別顧客之屬性，避免不適合之投 資推介行為，而具有一般性禁止規範之特色々廣義的適合性原則，頇依據金融消 費者之屬性，推介適合金融商品之行為，而作為具有一般性命令規範之特色。
此說不著眼於區分廣義及狹義之適合性原則，而將其純粹理解為一般性禁止規範。
從「被推介之投資交易對於系爭顧客是否有適合性」這點來看，本說和早期採取 命令規範之見解相同，另外亦有將「投資目的」作為考慮要素。亦即，儘管採用 將適合性原則視為一般性禁止規範之見解，其基本視點和考慮要素與前述採用命
282 宮下修一，同註 280，頁 3-4。
283 作為「命令規範」之適合性原則，係要求「應該對顧客推介適合之投資交易」々而「廣義之適 合性原則」傴止於要求「適合投資人之形式」之推介或販賣，並未要求推介適合顧客之投資交易。
參王冷然，同註 150，頁 100-102、頁 358。
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令規範之見解並無二致284。
第三款 排除、推薦（建言義務）二分論－廣狹二分論之深化
此說由學者潮見佳男氏提出，將前述「中間整理（第一次）」提出之廣狹二 分論進行更深入之討論。其認為狹義適合性原則係指「將對於系爭商品欠缺交易 耐性者從市場排除，以達保護其之目的」，因此，違反狹義適合性原則之术事效 果，即「因系爭交易無效得回復原狀之損害賠償」。前者之無效處理，以日本現 行法為前提，係依違反公序良俗（日本术法第 90 條）或依錯誤（日本术法第 95
此說由學者潮見佳男氏提出，將前述「中間整理（第一次）」提出之廣狹二 分論進行更深入之討論。其認為狹義適合性原則係指「將對於系爭商品欠缺交易 耐性者從市場排除，以達保護其之目的」，因此，違反狹義適合性原則之术事效 果，即「因系爭交易無效得回復原狀之損害賠償」。前者之無效處理，以日本現 行法為前提，係依違反公序良俗（日本术法第 90 條）或依錯誤（日本术法第 95