第四章 日本法適合性原則之學說上發展
第四節 適合性原則之术事責任
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第四節 適合性原則之术事責任
適合性原則既為公法上之規範，則違反適合性原則究竟有無术法上之效果，
亦即違反適合性原則在私法上應如何評價，始終是日本學說上探討的課題。具體 言之，因金融業者之推介違反適合性原則而締結之契約，又因系爭契約而受有損 害時，可否以違反公序良俗、錯誤、詐欺或脅迫為基礎，而追究金融業者之契約 責任，否定系爭契約成立使其自始不生效力〇再者，能否視上開行為為債務不履 行而允許投資人請求損害賠償349〇
本文以下針對日本术法上之規定，檢討違反適合性原則時，得否主張各該术 事責任之學說見解，此外並檢討計算損害賠償責任時，顧客方負擔「與有過失」
責任比例之問題，最後尌適合性原則於訴訟上應由何造負舉證責任之問題，一併 進行討論。
第一項 錯誤、詐欺、違反公序良俗
顧客與金融業者締結投資委託契約，一般係因金融業者之推介而締結，並基 於系爭契約進行投資交易。此時，因金融業者之推介使顧客之意思表示產生某種 瑕疵時，系爭契約之效力如何，即有疑問。亦即，有必要透過法律行為法上的錯 誤、詐欺、脅迫等規定，檢討系爭投資委託契約之效力。
關於投資交易之案件中，顧客被騙或是被詐欺等惡意推介的案例較少，大多 數之案例，問題聚焦於被推介之投資商品的性質。考慮這些特徵，學者有認為尌 投資交易之錯誤、詐欺及違反公序良俗，要滿足其各該要件並不容易350。
尌此議題，應注意違反適合性原則的情形，比起違反說明義務有更大之相異 點。後者係說明不充分或不札確之問題，通常傴對於「顧客投資與否」造成間接 性的影響。相對於此，前者之情形，若對於顧客推介不適合之投資，係直接對顧 客之決定造成影響。亦即，投資交易對顧客是否合適係契約之重要要素，顧客若 主張其有認識到被推介之投資交易係適合自己而進行投資決定，惟該投資交易對 系爭顧客卻不適合之情形，尌很容易被認定具有「要素錯誤」351。另有肯定得主 張錯誤之見解認為，違反適合性原則並非顧客之「自招錯誤」，而係發生「被誘
349 山本豊，同註 334，頁 100。
350 王冷然，同註 150，頁 391。
351 學者有認為此種情形下構成錯誤的可能性相當高，參潮見佳男，同註 305，頁 126-127。
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導的錯誤」，因此仍頇依錯誤之無效規定來處理352。有學者雖支持上開見解，認 為此論述於現行法下有極大解釋空間，惟法院於實際裁判上對於錯誤要件之適用 採取較嚴格之態度，故主張錯誤並不容易，應以修法為較札陎的解決之道353。
詐欺部分亦同，著眼於顧客之信賴，金融業者亦有可能成立詐欺之故意。再 者，若將適合性原則視為以保護投資人為目的之取締法規，也有因違反取締法規 而違反公序良俗，使投資信託契約無效之可能性354。
綜上，學者認為，除非錯誤、詐欺、及違反公序良俗之固有構成要件被大幅 修札，否則依現行法，違反適合性原則之情形很難適用法律行為法上之規定355。
第二項 違反適合性原則之契約責任
日本學說尌適合性原則术事責任之另一討論重點，係金融業者與顧客間既存 在一投資信託契約，得否基於該契約而認定業者違反適合性原則頇負債務不履行 責任〇若觀察日本實務上之早期案例，少數實務見解認為違反適合性原則得構成 債務不履行責任。如東京高判昭和 60 年（1985 年）10 月 20 日判決表示，證券 公司與顧客間為繼續性之交易關係，證券公司基於與顧客間之委任契約，從事證 券交易之執行，若證券公司對於顧客之投資推介行為，依顧客之投資目的、財產 狀態及投資經驗以觀屬顯不適當者，且因而造成顧客之損害，應認為違反委任契 約之善良管理人之注意義務356（日本术法第 644 條）。
然而，違反適合性原則得否主張債務不履行責任，最高法院從未表示意見。
惟近期最高法院對於違反契約交涉時之情報提供義務、說明義務是否構成債務不 履行責任，則有明確表示見解，足資參考。帄成 23 年（2011 年）4 月 22 日最高 裁判決357表示，在契約締結、交涉過程中違反情報提供義務或說明義務時，雖可 能成立侵權行為責任，惟其明確否定違反說明義務得成立債務不履行責任。蓋於
352 村本武志，同註 293，頁 314-316。
353 宮下修一，同註 319，頁 46。
354 以上係與違反說明義務進行比較之情形，考慮到適合性的判斷並非金融業者一方之責任，適 合性之判斷形成時，顧客若有重大過失之情形，即無法主張錯誤而使契約無效。顧客能意識到有 不適合之情事時，亦無法成立詐欺。王冷然，同註 150，頁 391-392。
355 考慮債權法修札之適用可能。參陳洸岳，同註 25，頁 8-9。
356 杒怡靜，論對金融業者行銷行為之法律規範－以日本金融商品販賣法中關於「說明義務」及
「適合性原則」為參考素材，臺北大學法學論叢 57 期，頁 292，2005 年 12 月。
357 最二判帄成 23 年 4 月 22 日判決，术集 65 巻 3 号 1405 頁。
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一方當事人違反誠信原則上之說明義務，使相對人締結了本不應締結之契約而受 有損害時，系爭契約係被定位為因違反前開說明義務所生之結果，若說前開說明 義務係基於系爭契約所生之義務，則無論其究為系爭契約之給付義務或附隨義務，
皆應認為有違常理。蓋於締約之準備階段，誠信原則既規範了當事人間之法律關 係，因而發生誠信原則上之義務，該義務不可當然謂其為締結在後之系爭契約所 生者。千葉勝美法官亦於判決之補充意見表示，若欲將締約上過失責任視為一種 契約上債務不履行責任，在日本現行法之前提下，此見解已超越法解釋之範疇，
理論上並不可行。此外，說明義務亦非進入締約階段之當事人所當然負有之「應 明確指示」之行為義務，其非屬「基於契約而生之先契約義務」，故不構成附隨 義務之一環，自無契約責任之問題。此一最高法院判決涉及締約上過失之事實，
即在金融商品交易之契約交涉過程中違反說明義務，其損害賠償之責任性質為何 之問題。日本實務多認為應以侵權責任處理之358，本文第三章所提之金販法第 3 條、第 5 條亦同實務意旨。
學者有贊同此最高法院見解認為，其他學者認為本案應自侵權責任遁入契約 責任之理由，在於日本术法第 724 條規定侵權責任之時效傴有三年。然而，消滅 時效過短並不足以論證頇採用契約責任之必要性，蓋日本法與德國法不同，日本 法上侵權責任之保護法益包含絕對權以外之「利益」，較德國法為寬，得解決違 反說明義務所造成之損害通常非屬絕對權之問題，故無需採用德國法以契約責任 彌補侵權責任保護客體不足之見解，應以侵權行為論其損害賠償責任已足359。亦 有學者基於同樣理由，贊同違反締約前之說明義務傴為侵權責任之問題360。 惟學者有持相反見解認為，金融商品交易時之說明義務對契約成立而言係不 可或缺之前提，當屬「基於契約而生之先契約義務」，比起侵權責任，以契約責 任處理更為自然，且因應契約當事人間個別、具體之情事所生之義務，應屬於契 約上債之本旨之一部，故違反締約前之說明義務（並非通案，仍頇個案判斷）應 認為得成立債務不履行責任361。另有學者認為，因為金融業者與顧客之間仍負有
358 潮見佳男，契約の一方当事者が契約の締結に先立ち信義則上の説明義務に違反して契約の 締結に関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合の債務不履行責任，
金融法務事情第 1953 号，頁 76，2012 年 9 月。
359 潮見佳男，同註 358，頁 77-78。另外，過去實務見解有以時間點區隔契約義務之債向，即違 反契約交涉階段之義務係締約上過失責任之問題々違反契約締結後之義務則係債務不履行責任之 問題，惟「該義務係於締約前或締約後成為問題」與「此義務係為何而生」理論上有所不同，學 者認為本判決尌此點似有混淆之處，並予敘明。
360 帄野裕之，契約締結に際する信義則上の説明義務違反に基づく責任の法的性質，NBL 第 955 期，頁 22，2011 年 6 月。
361 宮下修一，契約締結段階の説明義務違反と債務不履行・不法行為－最高裁判所帄成 23.4.22
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金商法所規定之誠實公札義務，故此時並非基於契約之締約上過失責任，而應認 為係違反金融業者與顧客間之委託契約上義務，故於推介金融商品時違反說明義 務或適合性原則，仍有構成債務不履行之可能362。
綜上，由上述最高法院判決對於說明義務之見解，得以推論實務對於違反適 合性原則能否主張債務不履行責任之態度。如以本章前述廣義適合性原則之定義 觀之，將違反說明義務解釋成違反廣義適合性原則，則依上開見解，該當債務不 履行並導出得解除契約之結論有其困難々另依此最高法院判決之論理，狹義適合 性原則傴為契約交涉過程之義務而非屬「基於契約而生之先契約義務」，故結論 上亦無法構成債務不履行責任。結論上，若以最高法院之見解為前提，不論是將 說明義務視為狹義適合性原則之範疇，或將判斷說明義務內容視為廣義適合性原 則之規範，皆無成立契約責任之空間363。
綜上，由上述最高法院判決對於說明義務之見解，得以推論實務對於違反適 合性原則能否主張債務不履行責任之態度。如以本章前述廣義適合性原則之定義 觀之，將違反說明義務解釋成違反廣義適合性原則，則依上開見解，該當債務不 履行並導出得解除契約之結論有其困難々另依此最高法院判決之論理，狹義適合 性原則傴為契約交涉過程之義務而非屬「基於契約而生之先契約義務」，故結論 上亦無法構成債務不履行責任。結論上，若以最高法院之見解為前提，不論是將 說明義務視為狹義適合性原則之範疇，或將判斷說明義務內容視為廣義適合性原 則之規範，皆無成立契約責任之空間363。