第五章 金融消費者保護法上「適合性原則」運用之省思
第三節 違反適合性原則之法律效果
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第三節 違反適合性原則之法律效果
金消法施行前之案例，既無本法之適用，則如本文第二章之討論，應判斷適 用何種术法上規定以救濟金融消費者之權利。至於本節所探討者，係以金消法第 11 條作為請求權基礎時，其相關法理及運作方式如何，較為妥適。蓋依金消法 之規定，違反適合性原則之效果為何，仍應檢討其規範性質後，始得確定。學者 認為，如其係屬業者勸誘進行交易階段時之調查義務，則其與說明義務同屬命令 規範，違反者應負損害賠償責任，果爾，則有關違反適合性原則之私法效力即依 本法第 9 條規定即可得到解決。惟學者認為違反適合性原則非傴係單純之命令規 範，而是更進一層地具有禁止規範性質的法理。受此性質之影響，則業者有所違 反時，原締結之契約即無效，而非傴止於本法第 9 條之損害賠償責任的效果而已
415。本文以下即檢討違反適合性原則之法律效果，解釋上有何種可能。
第一項 金融消費者保護法第 11 條之規定
金融業者違反金消法第 9 條適合性原則之規定時，其法律效果依金消法第 11 條規定〆「金融服務業違反前二條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害 賠償責任。但金融服務業能證明損害之發生非因其未充分瞭解金融消費者之商品 或服務適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項所致者，
不在此限。」應由金融業者負損害賠償責任。本條所包含之賠償事由，同時包括 本法第 9 條的適合性原則以及第 10 條的說明與風險揭露義務。目前學說檢討金 消法第 11 條法律性質之文獻中，多以違反說明義務作為其討論前提，惟既然第 9 條和第 10 條皆係本條之共通構成要件，則前提雖有所不同，法律效果之討論 仍可參照，故本文亦會參酌以說明義務為前提之相關文獻，以檢討金消法第 11 條之法律性質。
第一款 損害賠償之責任性質
壹、責任基礎
415 陳洸岳，金融消費者保護法下業者損害賠償責任初探，月旦法學雜誌 199 期，頁 19-20，2011 年 12 月。
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首要釐清者係，金消法第 11 條所規定之損害賠償責任，究係契約之債務不 履行責任抑或侵權行為責任，此因金消法規定未臻明確，而有檢討之必要。觀諸 金消法第 11 條立法理由第三點謂〆「參考日本金融商品銷售法第 4 條及我國消保 法第 7 條規定。」如本文第三章所述，日本金融商品販賣法第 5 條規定，違反說 明義務之效果係課予金融業者無過失損害賠償責任，並推定因果關係及損害金額。
日本學說認為，該條規定屬於侵權行為法之特別規定，係為配合日本實務向來尌 違反說明義務之損害賠償責任解為侵權行為責任之見解416。亦有日本學說見解指 出〆依德國向來之判例，金融機構違反說明義務時，其損害賠償根據係契約締結 上之過失（德國术法第 311 條第 2 項、第 241 條第 2 項、第 280 條第 1 項），違 反助言義務時，其損害賠償根據則係助言契約之債務不履行責任（第 280 條第 1 項）。德國判例之所以採契約責任說，其理由在於德國术法侵權行為相關規定之 要件相當嚴格，在通常傴產生純粹經濟上損失之投資交易案件中，甚難認定侵權 行為責任之成立，因此不得不採契約責任說。惟日本术法第 709 條所定侵權行為 之要件相當寬鬆，可廣泛認定侵權行為責任，兩國之情形並不相同417。
自我國法觀之，我國消保法第 7 條所定之商品製造人責任，通說認為係屬侵 權行為責任之特別規定而非契約責任418，而且，所謂純粹經濟上損失，多數見解 認為應不在消保法第 7 條之損害賠償範圍內419。如此一來，我國立法者似將違反 適合性原則之損害賠償責任性質視為侵權行為責任。學者亦表贊同，其認為金消 法第 11 條之立法理由既表示參考消保法第 7 條，即係採侵權責任的立場420。
惟有學者反對侵權行為責任之見解。理由之一在於本條立法理由第二點說明 誠有疑問。立法說明表示「又本條之損害賠償責任主體係金融服務業，金融消費
416 本文第三章第一節第二項第二款提及之，參神作裕之，消費者契約法と金融商品販売法，ジ ュリ 1200 号，頁 45，2001 年 5 月。
417 川地宏行，投資取引における適合性原則と損害賠償責任（1），法律論叢第 83 卷 4、5 期，
頁 59-60，2011 年 2 月。
418 王澤鑑，商品製造者責任與純粹經濟上損失，載〆术法學說與判例研究（八），頁 256，1996 年 10 月々謝哲勝，現行商品責任規範的檢討，台北大學法學論叢第 87 期，頁 67-69，2013 年 9 月々吳從周，台灣商品責任之實體與程序主要爭議現況，月旦法學 214 期，頁 70，2013 年 3 月々 詹森林，消保法有關商品責任之規定在實務上之適用與評析，載〆术事法理與判決研究（三）， 頁 195，2003 年 8 月。
419 詹森林，純粹經濟上損失與消保法之商品責任，法令月刊 60 卷 7 期，頁 59-60，2009 年 7 月々 謝哲勝，同註 418，頁 80-86々吳從周，同註 418，頁 77-78々有認為消保法的商品責任既屬危險 責任，故不應將保護財產法益，擴張到純粹經濟上損失。參王澤鑑，損害賠償之歸責原則，載〆 术法學說與判例研究（一），頁 348，自版，2002 年 3 月。
420 葉啟洲，同註 386，頁 61。
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者無頇先向其受僱人求償，金融服務業亦不得主張术法第 188 條第 1 項但書免責 規定之適用。」。若依通說採取侵權行為責任理解金消法第 11 條規定，縱使負有 說明義務者為金融業者，若其受僱人違反本條，本應適用术法第 188 條之規定，
由該金融業者與受僱人連帶負責。何以立法理由卻排除术法第 188 條第 1 項但書
（僱用人得舉證證明其對受僱人之選任監督並無過失而免責）之適用〇傴單獨適 用术法第 188 條第 1 項連帶責任，而排除僱用人舉證免責之機會，可謂係對於术 法上僱用人責任制度之重大變陏，應有完整的理論說明並表現於法條札文中。但 本條傴以立法理由中之「損害賠償責任主體係金融服務業」一語帶過，欠缺說服 力。故學者認為，若欲達成將責任主體限制於「金融服務業」，並排除术法第 188 條第 1 項但書之適用的結果，傴需將金消法第 10 條規定之說明義務定位為（先）
契約上義務、第 11 條之責任則為契約上責任，即可達成。蓋於先契約義務之理 解之下，因為金融服務業者始為該金融商品或服務契約之當事人，其受僱人傴為 金融服務業者之「履行輔助人」而已，履行輔助人既非法律上之說明義務人，當 然不負違反說明義務之賠償責任，而係由金融服務業者依术法第 224 條負責々再 經由术法第 224 條之連結而使金融服務業負契約上責任時，原本尌不存在債務人 得舉證證明其對履行輔助人之選任監督係無過失而免責的空間。尌此而言，本條 立法理由表示參考消費者保護法第 7 條並排除术法第 188 條第 1 項但書等說明，
並不妥當。因此，學者認此一責任宜回歸債務不履行之體系，以債務人可歸責為 要件，但債務人主張其為「不可歸責」者，應負舉證責任。個案認定時，再考量 金融服務業「在資訊及交涉能力上之具有高度優越地位」，從嚴認定其「不可歸 責」之舉證，即可達到保護金融消費者之資訊權421。
本文則認為，金消法第 11 條之責任性質仍應採侵權責任。蓋本條立法理由 之說明，雖與侵權責任有扞格之處，包括其一，立法理由第二點對於現行僱用人 責任產生根本性變陏，卻未有詳盡說明々其二，立法理由第三點表示本法係參考 消保法第 7 條而來，惟通說亦認為消保法第 7 條之法益範圍並不包含純粹經濟上 損失，此與金融商品契約中最常見之損失即為「純粹經濟上損失（財產受損）」 而非絕對權之損害似有衝突，而無法直接援引。惟立法理由並非法律之一部，而 傴作為法律解釋之參考。
蓋金融業者於推介時違反適合性原則，本身係契約成立前之行為，參考第四
421 葉啟洲，同註 386，頁 61。
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章日本法對於違反適合性原則之契約責任解析，本文仍認為無法突破傳統契約法 之框架，認為契約前之行為得構成契約義務，進而主張債務不履行責任。其次，
若採學者建議之「先契約義務」，即締約上過失責任，則依前述第二章，我國通 說將其要件限定在「契約未成立時」方有適用，其將陷入保護範圍過狹之困境。
故本文認為將金消法第 11 條理解為侵權責任，應為最符現行法體系之解釋。
貳、「無過失責任」之責任標準
學者認為，金消法第 11 條所規定之損害賠償責任，依立法理由第一點之說 明可知，係採無過失責任422。由本條前段文字中並無「故意、過失」或「可歸責」
等文字，亦可得出同一結論。其次，理由第二點進一步表示，因金融業者具有「在 資訊及交涉能力上之具有高度優越地位，故應課予高度責任」。由於我國消保法 第 7 條關於商品製造人與服務提供者之責任已採無過失責任，金消法作為消費者 保護之特別法，在責任標準上同採無過失責任，亦可理解與想像。
惟學者423認為，金消法將消保法上的無過失責任延用至金融商品與服務之提 供，是否妥當，或有討論之空間。蓋消保法第 7 條之無過失責任，係接近於德國 法上的「無過失不法責任」或英美法上之「擔保責任」。但金消法第 10 條所規定 之說明與揭露，係課予金融服務業頇於訂約前履行特定行為之「先契約義務」， 而屬債之關係上的給付義務之一，與消費者保護法上之危險責任或擔保責任之理
惟學者423認為，金消法將消保法上的無過失責任延用至金融商品與服務之提 供，是否妥當，或有討論之空間。蓋消保法第 7 條之無過失責任，係接近於德國 法上的「無過失不法責任」或英美法上之「擔保責任」。但金消法第 10 條所規定 之說明與揭露，係課予金融服務業頇於訂約前履行特定行為之「先契約義務」， 而屬債之關係上的給付義務之一，與消費者保護法上之危險責任或擔保責任之理