違反金融消費者保護法「適合性原則」之民事責任-以日本法之比較為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文指導教授：陳洸岳博士. 違反金融消費者保護法「適合性原則」之民事責任─以日本法之比較為中心. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：陳威宏撰. 中華民國一０三年一月.

(2) 辭. 謝. 在指南山麓下的生活，轉眼已歷經七年半的時光。也因為待在學校這麼長的時間，周遭「把碩士班當大學部在讀」的批評跟吐槽聲不絕於耳，但作為當初考上研究所的自我期許，還是把批評轉為動力，咬牙完成了論文，現在看來，一切還真有點如夢似幻。這本論文的完成，首先一定要感謝指導教授陳洸岳老師。從碩一入門開始，老師研究學問和思考問題的嚴謹態度，就常給我很大的啟發。尤其擔任老師兩年債總課輔期間，於內於外都有許多成長。這次論文的撰寫，. 治政大大綱、逐次討論及校閱都有賴老師協助，更謝謝老師在我對論文核心有所立疑惑時的當頭棒喝，以及容忍多次的延宕，如今才能順利完成論文。. 幸好有老師指引方向，原始靈感才能具體成形。從論文的文獻收集、架構. ‧ 國. 學. 非常謝謝王千維老師和杜怡靜老師在寒假前撥冗擔任口試委員，並提. ‧. 出許多具體建議，修正我原先不夠成熟的論述。回想從大一開始就一直修. y. Nat. 習千維老師的民法課，一路從民總來到碩論口試，老師認真教學的態度及. sit. 永不遲到的特色，也始終讓我記憶猶新。老師可以說是我民法學習的啟蒙. er. io. 者和驗收者，口試期間有再次上老師課程的感覺，令人異常感動，真心感. n. al 謝老師過去的教導。杜怡靜老師是適合性原則相關領域的專家，這次論文 iv C. n. hen hi U 撰寫期間拜讀老師許多大作，謝謝老師對於我論文的建議和批評，讓論文能夠更加完整。. gc. 本論文能夠順產，要感謝的人不勝枚舉，某程度上也暗示了這實在是相當浩大的工程，才能順利在本學期畢業。謝謝殷正學長大老遠替我從大阪帶回日文資料，還在論文撰寫期間給我建議，學長的模擬口試也督促了我勢必要完成論文的決心；謝謝宛錚幫忙從日本寄來資料，以及多年前在大一法研營認識之後，長久以來互相給予的支援，恭喜妳在日本度過了難忘的交換時光；謝謝郁潔在老師工作上的協助和論文上的建議，還有一起進行語言交換的機會；並謝謝伯安、懷舒、欣餘，願意抽空來幫忙模擬口試以及諸多協助，真的謝謝陳門的大家在這段時期給我的協助和鼓勵。.

(3) 謝謝皓天，在中正地下室互相督促的時光對我的進度有強大的推進效果，更高興我們都完成了現階段的目標。謝謝瑞挺在台南協助蒐集資料以及幫忙校稿，感謝娙妤在資料收集和影印方面給予的協助，還有願意在圖書館陪著學長討論跟校稿；感謝欣餘，從讀書會的學妹搖身變成同門師妹後，多次幫助師兄搞定困難的日文翻譯；感謝咏欣，在風雨飄搖的口試本送出和定稿前夕，幫忙進行繁複的修正，還有口試當天充當小幫手。最後深深感謝其融學長，從六年前詢問無權代理跟無權處分的區別開始，一路上從法研營、研究所、國考的準備，直到論文期間的多次討論。如果沒有學長熱心的協助，實在不知道會多走多少冤枉路。能認識學長已很幸運，多年來能有學長求救更是非常幸運。正因學長是我一路以來的學習典範，. 政治大. 才讓我有回饋學弟妹的動力，讓我的視野有所改變，真的謝謝學長。. 立. 碩士期間，特別感謝許政賢老師在實例研習課堂上的啟發、感謝徐婉. ‧ 國. 學. 寧老師在工作上及人生態度上給予的指導和協助，特別謝謝老師在我國考落榜時給予的鼓勵。謝謝研究所認識的同學們在課堂上的合作和幫助，也. ‧. 特別懷念和璧竹、怡廷一起擔任婉寧老師助理時的時光，真的謝謝妳們。. y. Nat. sit. 目前在律師實習階段，很幸運來到尚詰，在吳俊達律師和謝曜焜律師. er. io. 的指導下進行實務訓練。謝謝兩位律師提供一個平衡學習與工作的環境，. n. al 讓我兩個月來所獲頗豐，卻也發現自己真的有待磨練，希望接下來能更有 iv C. n. hen hi U 效學習，並藉由經驗累積和不斷自我學習，以兩位律師為目標。 gc. 待在政大七年半載，就算只是隨手寫上一點事情，都會被回憶淹沒。在這些回憶中，特別謝謝法辯和二十一家的所有人。法辯是我加入過最不可思議的一個團體，不只是辯論比賽本身的衝擊，更重要的是團體裡大家一起相處的回憶。謝謝牛盃、小阿姨、其融學長、孟真學姊、惠閔學姐、筱涵學姐、宗憲學長一路以來在社團的幫助和付出。特別懷念前三年的時光，從匇迎開始見識到學長姐的風采，在比賽前熬夜修稿，介紹學弟妹前往打工和一起上課，都給我很多難得的經驗。也特別謝謝孺雅、娙妤、映儒三位學妹，一直很謝謝妳們在我需要幫助的時候屢屢伸出援手，並延續了社團給人的溫暖氣氛。當然，二十一家的例行家聚始終是政大生活的一.

(4) 項動力來源，特別謝謝劉衡、昕妤跟悅芳的多次幫忙，還有一起準備考試的日子。走筆至此，勢必不能忘記感謝伶伊、弘堯、秉詳、皓天、玟瑾、奕醇、承堯、佩君、哲瑋、志桓、宛錚、瑞挺、美萱、宗運、子睿這幾位朋友（呃，算算似乎不能說是「幾位」）在政大期間不同時期的陪伴。在政大相處的這些時光，無論是在系電打工時期的回憶、在國內外四處旅行、一起在法研營築夢（包括剪隔天要用的影片到半夜）、一起組成國考讀書會努力、一起落榜後隔年又一起上榜、在三民、中正圖書館唸書以及四處繞來繞去覓食、被迫出席課輔幫我壯膽、還有收到精心製作的卡片、甚至是陸陸續. 治政大子，真的是何其有幸可以認識你們，謝謝你們陪我的每一段時光。立. 續搬到我家附近變成鄰居；許多有趣和不可思議的經歷構築了在政大的日. ‧ 國. 學. 最後要感謝始終陪在身邊的家人。在現代少見的三代同堂家庭中成長，年輕時或許還不完全懂其中辛苦，如今終於漸漸明白父母為了一個家庭所. ‧. 作的犧牲和付出。爸媽在我這麼多年來的求學路上作為最重要的後援，讓. y. Nat. 我能順利念到碩士畢業，真的謝謝你們。也希望弟弟能夠順利完成階段性. er. io. sit. 的目標，爺爺奶奶能夠健康快樂（雖然這本論文可能對此幫助不大）。. n. al 本論文因為人生規劃的壓縮和自我怠惰，一直處在一個非常匆促的狀 iv C. n. hen hi U 態。但透過這次撰寫論文的機會，重新檢視了自己所學的日語能力和法律 gc. 專業，而有了一定的成果，達到自己當初入學時的目標。雖然失去了前往日本交換的機會，但這段日子整體來說依然是雖有遺憾，卻不會後悔的求學時光。最後，回首在中正圖書館不同樓層間的擺盪，也代表了心境的轉變。從地下室 BC 區唸期中考，慢慢到二三樓唸國考，最後又回到地下室 A 區寫論文，正如老師曾提醒過的「時也，運也」。希望不管未來如何，重新檢視這段文字時，我能想起這段學生時代最棒的回憶，在政大被喜怒哀樂所填充的日常生活中，找到繼續前進的動力。 2013.11.02 2014.01.21. 初稿於香港－上環－宜必思定稿於綜合院館十三樓－系電.

(5) 摘要. 金融消費者保護法於 2011 年 12 月 30 日施行後，已經超過兩年時間。本文所關注者為金融服務業者進行推介時，應對金融消費者進行符合「適合性原則」之推介，而此一「適合性原則」之制度，應如何運作及其效果定性之問題。本文將於第一章、第二章說明我國法上適合性原則之相關規定，續於第三章、第四章將介紹日本法上適合性原則之實務與學說見解，最後於第五章、第六章統整分析我國金融消費者保護法之規定。. 在程序問題上，應區分評議與訴訟兩層次觀察。在評議階段，評議中心雖已. 政治大評議決定之形成過程，在參考上有其難度。在訴訟階段，由於金融消費者保護法立. 累積相當豐富之案件數量，惟因評議決定並未公開，故無法實際一窺堂奧，了解. ‧ 國. 學. 並無溯及既往之規定，實務見解多以新法不溯及既往為由，拒絕適用本法相關規定。縱有適用案例，亦有誤解或混淆之情形。因此，對適合性原則之理解尚有繼. ‧. 續檢討我國實務運用方式之必要與空間。. Nat. sit. y. 在實體規範上，金融消費者保護法第 9 條及第 11 條雖然各自規定了適合性. io. er. 原則之構成要件及法律效果，惟其與 2008 年金融服務業法草案之規定有極大差異。本文認為金融消費者保護法第 9 條有構成要件不明確之問題，應參考日本實. n. al. Ch. i n U. v. 務及我國實務所累積之「顧客之屬性」和「投資商品之性質」兩大考慮要素，將. engchi. 其明文列於法規範中。另就法律效果部分，金融消費者保護法之損害賠償性質應獨立於消費者保護法而進行判斷，並參考日本法上就類似問題之討論。故，本文於締約上過失責任、契約責任、侵權責任之檢討中，最終認為金消法第 11 條之性質應屬侵權責任，並將其解釋為民法第 184 條 2 項「違反保護他人法律」之侵權責任類型，較符合體系上之邏輯。. 關鍵字：金融消費者保護法、金融消費者保護法第 9 條、金融消費者保護法第 11 條、適合性原則、消費者保護法、締約上過失、侵權行為、保護他人之法律.

(6) 違反金融消費者保護法「適合性原則」之术事責任－以日本法之比較為中心. 目錄第一章緒論 ................................................................................................................. 1 第一節研究背景與研究動機 ................................................................... 1 第二節研究目的 ....................................................................................... 3 第一項法規爭議 ............................................................................... 3 第二項實務問題 ............................................................................... 4 研究範圍與研究方法 ................................................................... 4 第三節第一項研究範圍 ............................................................................... 4 第二項研究方法 ............................................................................... 5 第一款文獻分析 ............................................................................. 5 第二款案例研究 ............................................................................. 6. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第三款章節安排 ............................................................................. 6 第二章我國法適合性原則之法制規範 ..................................................................... 7 第一節金融消費推介行為概述 ............................................................... 8 第一項金融消費推介行為主體 ....................................................... 8. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一款金融服務業 ......................................................................... 8 第二款金融消費者 ......................................................................... 9 第二項金融消費推介行為客體 ....................................................... 9 第一款金融商品或服務之定義與態樣 ....................................... 10 第二款金融商品或服務之特性 ................................................... 11 第三項金融商品或服務之推介與適合性原則 ............................. 12 第二節我國法之適合性原則 ................................................................. 15 第一項適合性原則之意義 ............................................................. 15. Ch. engchi. i n U. v. 第二項. 適合性原則之起源與流變 ................................................. 15 第一款美國法 ............................................................................... 16 歐盟法 ............................................................................... 19 第二款第三款我國法 ............................................................................... 20 第三節實務案例之分析 ......................................................................... 25 第一項適合性原則與說明義務 ..................................................... 25 第一款實務見解 ........................................................................... 25 第二款學說見解 ........................................................................... 28 第二項適合性原則之术事請求權 ................................................. 29 第一款第二款第三款. 締約上過失責任 ............................................................... 29 契約責任 ........................................................................... 32 侵權責任 ........................................................................... 34 I.

(7) 第四款. 服務責任 ........................................................................... 40 第三項適合性原則之考慮要素 ..................................................... 44 第一款投資目的 ........................................................................... 44 第二款投資經驗 ........................................................................... 44 第三款投資人之理解力 ............................................................... 45 第四項損害賠償額之計算 ............................................................. 46 第三章日本法適合性原則之法制沿陏與實務發展 ............................................... 50 第一節法制沿陏之說明 ......................................................................... 51 第一項自律規範 ............................................................................. 51 行政指導 ........................................................................... 51 日本證券業協會自律規範 ............................................... 51 立法變遷 ............................................................................. 52 舊證券交易法 ................................................................... 52 金融商品販賣法 ............................................................... 54. 第一款第二款第二項第一款第二款第三款. 政治大金融商品交易法 ............................................................... 56 立期貨商品交易法 ............................................................... 58. ‧ 國. ‧. 適合性原則之定位 ............................................................. 60 基於自律規範及業法上適合性原則規定導出私法義務 61 以是否該當侵權行為上之違法性判斷 ........................... 62 說明義務與適合性原則之關係 ......................................... 62 「帄成 17 年判決」之前 ................................................. 62 「帄成 17 年判決」之說明與分析 ................................. 70 適合性原則之考慮要素 ..................................................... 78 投資交易之特性 ............................................................... 78 顧客之屬性 ....................................................................... 80. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一項第一款第二款第二項第一款第二款第三項第一款第二款. 學. 第四款第三項金融廳的監督方針 ............................................................. 58 第二節實務見解之分析 ......................................................................... 60. Ch. engchi. i n U. v. 第四章日本法適合性原則之學說上發展 ............................................................... 87 適合性原則之意義 ..................................................................... 88 第一節第一項 1999 年之前對於適合性原則之理解 ................................ 88 第一款明文化前之階段 ............................................................... 88 第二款明文化後之階段 ............................................................... 89 第二項 1999 年之後對於適合性原則之理解 ................................ 89 第一款廣、狹二分論－「中間整理（第一次）」 ..................... 90 第二款一般性禁止規範 ............................................................... 91 第三款排除、推薦（建言義務）二分論－廣狹二分論之深化 92 第四款第五款. 「支援」一元化論 ........................................................... 93 推介本身之禁止 ............................................................... 93 II.

(8) 第六款. 「顧客之限定合理性」之考慮 ....................................... 94 第二節適合性原則與其他推介義務之關係 ......................................... 96 第一項自我責任原則 ..................................................................... 96 第一款合適推介說 ....................................................................... 96 第二款不適格者排除說 ............................................................... 97 第三款自我責任原則前提基礎說 ............................................... 98 第四款自我責任原則基礎整備說 ............................................... 98 第二項適合性原則與說明義務 ..................................................... 99 第一款一元說 ............................................................................... 99 二元說 ............................................................................. 100 適合性原則與顧客情報收集義務 ................................... 100 實務見解 ......................................................................... 101 學說意見 ......................................................................... 101 適合性原則與建言義務 ................................................... 102. 第二款第三項第一款第二款第四項第一款. 政治大「帄成 17 年判決」之補充意見 ................................... 102 立學說見解 ......................................................................... 103. ‧ 國. 學. 第二款第三節適合性原則之適用對象 ........................................................... 105 第一項積極型顧客與適合性原則 ............................................... 105. ‧. 第一款否定說 ............................................................................. 105 第二款肯定說 ............................................................................. 106 第三款折衷說 ............................................................................. 106 第二項顧客屬性之考量 ............................................................... 107 第一款必要性〆投資目的、投資意向 ..................................... 107 第二款必要性〆經濟狀況（財產狀況） ................................. 108 第三款理解力〆知識、經驗 ..................................................... 109 第四款理解力〆年齡、學歷、經歷 ......................................... 109 第四節適合性原則之术事責任 ............................................................111. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第一項. 錯誤、詐欺、違反公序良俗 ............................................111 違反適合性原則之契約責任 ........................................... 112 第二項第三項違反適合性原則之侵權責任 ........................................... 114 第一款構成要件 ......................................................................... 114 第二款損害賠償 ......................................................................... 115 第四項顧客之「與有過失」責任 ............................................... 115 第五項適合性原則之舉證責任 ................................................... 116 第五章金融消費者保護法上「適合性原則」運用之省思 ................................. 118 第一節「金融消費者保護法」之運作檢討 ....................................... 119 第一項第一款. 立法特色與法律性質 ....................................................... 119 立法特色 ......................................................................... 120 III.

(9) 第二款. 法律性質 ......................................................................... 121 第二項消費爭議之解決機制 ....................................................... 122 第一款金消法施行前 ................................................................. 122 第二款金消法施行後 ................................................................. 123 第三項建構「適合性原則」之司法實務操作模型 ................... 125 第二節適合性原則之構成要件 ........................................................... 127 第一項金融服務業法草案第 34 條之規定 ................................. 127 第二項金融消費者保護法第 9 條之規定 ................................... 128 第三項建構適合性原則之構成要件 ........................................... 129 KYC 制度........................................................................ 129 第一款第二款適合性原則 ..................................................................... 130 第三節違反適合性原則之法律效果 ................................................... 132 第一項金融消費者保護法第 11 條之規定 ................................. 132 第一款損害賠償之責任性質 ..................................................... 132 第二款損害賠償之範圍 ............................................................. 136. ‧ 國. 立. 損害賠償之方法 ............................................................. 137 損害賠償請求權之時效 ................................................. 138 建構適合性原則之法律效果 ........................................... 140. 學. 第三款第四款第二項. 政治大. ‧. 第一款損害賠償 ......................................................................... 140 第二款顧客之「與有過失」責任 ............................................. 142 第三款舉證責任 ......................................................................... 142 第四節適合性原則之未來發展 ........................................................... 144 第一項日本消費者契約法修札草案 ........................................... 144 第一款 2006 年日本律師聯合會意見書 .................................... 145 第二款 2010 年近畿律師聯合會意見書 .................................... 145 第三款 2012 年日本律師聯合會消費者契約法修札草案 ........ 146 第二項對我國消費者保護法之啟發 ........................................... 146. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 第六章結論與建議 ................................................................................................. 150 實體問題之建議 ....................................................................... 150 第一節第一項契約管制之合理性 ........................................................... 150 第二項金消法施行前後之請求權基礎 ....................................... 150 第三項適合性原則及配套措施 ................................................... 151 第二節程序問題之建議 ....................................................................... 152 第一項評議 ................................................................................... 152 第二項訴訟 ................................................................................... 153 第三節結論 ........................................................................................... 154 附錄 ........................................................................................................................... 155 參考文獻 ................................................................................................................... 168 IV.

(10) 第一章. 緒論. 違反金融消費者保護法「適合性原則」之术事責任－以日本法之比較為中心. 第一章第一節. 緒論研究背景與研究動機. 近年來金融商品之發展重心，自信用卡1逐漸轉移至衍生性金融商品2，使衍生性金融商品發展日新月異，從過去單純的期貨或選擇權，已演變至各式各樣的結構型金融商品（structured finance instruments），連結標的從股權、利率、匯率、指數、商品、信用事件到氣候變遷等等，應有盡有。早期，衍生性金融商品原為. 政治大. 提供金融市場參與者一道避險途徑，時至今日，賺取價差或許才是投資人購買該. 立. 等商品之主要目的3。. 然而，衍生性金融商品並非真如金融業者所描述的有利無害。眾所周知的. ‧ 國. 學. 2008 年全球金融風暴，即起源於次級房貸（Subprimemortgage）問題，曾為全美第四大投資銀行之雷曼兄弟，因向提供次級房貸的商業銀行大量買進次貸債權，. ‧. 重新證券化包裝後，再轉售給全球投資人，未料美國房價持續下跌，次貸違約風. sit. y. Nat. 暴越滾越大，雷曼之虧損也因而越來越大，再加上無法獲得美國政府紓困，最終於 2008 年 9 月宣告破產，引發金融體系之系統性風險，進而導致全球金融風暴，. io. n. al. er. 使為數龐大的投資人因而受害甚至血本無歸。在我國，約有 51000 人向銀行財富. i n U. v. 管理部門，購買了價值約新臺幣 400 億元由雷曼兄弟發行或相連結之連動債4，. Ch. engchi. 引發一連串之訴訟爭議。銀行公會統計，术眾對銀行提起連動債券术事求償訴訟，迄今約有 100 餘件，其中經最高法院判決者有 2 件，經高等法院判決者約有 25 件。尌勝敗結果而言，銀行勝訴判決約佔 90%，其餘約 10%屬投資人勝訴之案 1. 我國自 1990 年代實施金融自由化政策後，金融市場漸趨飽和。銀行為有效地運用資金，於 1990 年代末期轉而發展消費金融，大量發行信用卡與現金卡。然而，銀行對於申請人之償債能力徵信審核不足，導致發卡浮濫的情形。甚至，信用卡可讓債務人享有緩期清償之利益，造成債務人在未衡量其財務負擔之情況下，產生消費累積之總額超過其償債能力之問題，並造成發卡銀行逾放及呆帳數額大增之後果，逐漸演變為社會問題，形成 2005 年俗稱之「卡債風暴」。參林繼恆，金融消費者保護法之理論與實務，新學林，頁 75-76，2012 年 5 月。 2 衍生性金融商品，意指自現貨（如金屬、農產品等實質商品，以及股票、利率等傳統金融商品）所引申或衍生而得的商品。一般常見的衍生性金融商品為遠期契約、期貨、選擇權及交換契約等商品。之後，更衍生出不動產及不動產抵押債權之證券化商品。一般基本類型為遠期契約、期貨契約、選擇權契約以及交換契約。參林左裕，衍生性金融商品，智勝文化，頁 2，2010 年 3 月。 3 胡韶雯，從多元化之金融商品談金融消費者之保護，月旦法學教室 122 期，頁 72，2012 年 12 月。 4 胡韶雯，同註 3，頁 70。 1.

(11) 第一章. 緒論. 件5。細究遠因，衍生性金融商品交易因涉及槓桿操作及資產負債表外融資，潛在風險性高，常非普羅大眾所能輕易掌握。我國自雷曼兄弟連動債事件後，國內相關衍生性金融商品之投資金額逐漸下降。蓋根據中央銀行之統計，由 2006 起迄今近 7 年，本國銀行及外國銀行在台分行承作衍生性金融商品未結清契約名目本金餘額，數字原先逐年攀升，至 2009 年達到最高峰，如利率衍生性金融商品於 2006 年 3 月底之結算金額為 20 兆 7,789 億 1,800 萬元，2009 年 6 月已攀升至 49 兆 1,974 億 7,700 萬元高峰，同一期間衍生性金融商品則由 1,520 億 1,400 萬元升至 3,145 億 8,500 萬元，由此可看出，即便是處於金融海嘯期間，衍生性金融商品仍有一定的市場需求，雖由 2009 年至 2013 年 6 月間逐漸減為 21 兆 3,591 億 700 萬元及 538 億 8,100 萬元，但交易金. 治政大綜上，經歷 2008 年國際金融海嘯後，再次暴露了購買金融商品或服務之金立融消費者與金融業者間資訊不對等之情形。金融消費者是否處於資訊充分的地位，. 額可證明該市場仍不容小覷6。. ‧ 國. 學. 實然強烈左右其判斷空間，金融商品又有龐大消費族群，故為使金融商品相關爭議有統一的解決機制，並確保其權利保障係有必要，行政院金融監督管理委員會. ‧. （本章下稱金管會）修札原有之「金融服務業法」草案，新版草案重點之一即為. y. Nat. 強化金融消費者之保護，納入美、日等國有關立法內容。惟系爭草案最終於 2010. sit. 年遭行政院退回，金管會乃改弦更張，不更動現行金融監理的基本架構，但選擇. n. al. er. io. 強化金融交易的保障，傴先尌金融消費者保護訂立專法。其後，行政院院會於. i n U. v. 2011 年 1 月 6 日通過金管會所擬「金融消費者保護法」草案，隨即函送立法院. Ch. engchi. 審議。歷經半年審查協商，立法院於 2011 年 6 月 3 日三讀通過，6 月 29 日總統公布全文 33 條，並於同年 12 月 30 日施行生效，至今（以 2013 年 12 月計算之）已屆滿兩年。於金融消費之諸多問題中，本文所關注者為金融業者進行推介時，應對金融消費者進行符合「適合性原則」之推介。惟觀察其相關案例，法院實務上直接論及適合性原則之案例並不多見7，而依金消法需經評議之案件，由於評議中心並. 5. 陳國華、李珮瑄、卓家立、徐慧敏，金融消費者保護法解析，建業法律事務所出版，頁 85， 2012 年 3 月。 6 資料來源〆中央銀行全球資訊網「衍生性金融商品名目本金餘額（風險別及交易目的別）」統計資料，http://www.cbc.gov.tw/public/Attachment/381516313271.pdf，最後瀏覽日期〆2014 年 1 月 20 日。 7 本文以「適合性原則」為關鍵字於法源法律網搜尋所查閱案件數傴 81 件，查詢日期〆2013 年 11 月 25 日。 2.

(12) 第一章. 緒論. 無公開評議決定之義務，傴以挑選案例方式公開少部分評議理由，故幾乎沒有可茲研究之評議決定。因此，金消法施行前，違反適合性原則之术事責任為何，即為討論重點。金消法施行後至今，尌金融消費者之保護是否已獲得解決、「適合性原則」之適用標準、法律效果及運用成效如何，皆有再檢討之空間，此係本文研究背景及動機所在。附言之，適合性原則（Suitability Rules）之中文譯名，於國內並未統一。觀諸金消法第 9 條之規定，其係採用「適合度」之文字。而有少數學者使用「適當，為求用語統一，本文以性原則」一語8々惟多數學者仍將其譯為「適合性原則」下除引用法條文字外，全文皆使用「適合性原則」稱之。. 第二節. 立. 法規爭議. 政治大. 學. ‧ 國. 第一項. 研究目的. 由於金融消費者與金融服務業者在財力、資訊及專業知識等方陎常見不對等. ‧. 之情形，金融消費糾紛發生頻仍，且近年來許多金融消費爭議（如卡債風暴、連. y. Nat. 動債問題）均引發社會高度關注，惟長久以來我國金融法制係因應各種金融業別. sit. 之經營而制訂，凸顯特有的分業經營、分業管理體制，以至於不時出現監理套利. n. al. er. io. 與不公帄競爭之現象，亦使金融消費者求償困難。金管會為建立完善的監理機制，. i n U. v. 曾於 2007 年制定「金融服務業法草案」（下稱本草案），共分 5 章，計 46 條，採. Ch. engchi. 取階段式、漸進式之立法，逐步推展金融法規整合之工程，期能建構金融服務業 9. 之良善法規環境。其後，金管會陸續於 2008、2010 年推出修札版本。其中 2008 年版草案共有 54 個條文，其中有關金融行銷服務之規定係規定於本草案第 33 至 44 條，其中，草案第 34 條即為適合性原則之規定10。而現行金消法關於適合性原則之規定，觀金消法第 9 條〆「金融服務業與金. 8. 王志誠，銀行銷售金融商品之義務與責任，月旦法學 183 期，頁 186，2010 年 8 月々陳肇鴻，連動債糾紛的司法實踐－2009 至 2010 年間相關判決之研究，中研院法學期刊 10 期，頁 194，2012 年 3 月。 9 王文孙，金融法發展專題回顧〆國際視野與本土反思（01.2000-06.2010），國立臺灣大學法學論叢，40 卷特刊期，頁 1973-1975，2011 年 10 月。 10 學者有認為本草案全無內容，除了有關消費者保護之規定外，相當雜亂無章。例如所謂功能性監理，本係指對類似商品或業務施以同等監理，然而本草案則據此對金融業的人事或財務採取相同管制，此種綁手綁腳的僵化措施，恐限制業者的自治空間，實不可取。參王文孙，同註 9，頁 1975。 3.

(13) 第一章. 緒論. 融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度（第 1 項）。前項應充分瞭解之金融消費者相關資料、適合度應考量之事項及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之（第 2 項）。」比起金融服務業法草案第 34 條〆「金融服務業從事金融商品銷售之推介時，應確保其適當性，並遵孚同業公會訂立之推介孚則。（第 1 項）推介孚則應訂定下列確保推介適當性應考量之事項〆一、推介對象之年齡、知識、經驗及財產狀況、風險承受能力、交易目的。二、推介方法及時間。三、其他經主管機關所定確保推介適當性之事項。（第 2 項）第一項同業公會訂定之推介孚則，於報經主管機關核定後實施々修札時，亦同。（第 3 項）」之規定，明顯在要件上具有很大的差異，究竟何種規範較能體現立法意旨之真意，及現行法之構成. 政治大. 要件有何不足之處，與外國法之關係為何，皆為本文欲討論之重點。. 立. 實務問題. 學. ‧ 國. 第二項. 若觀察我國歷來實務判決，於金消法立法施行以前，雖然對於適合性原則之. ‧. 解釋存在有多種不同解釋適用之見解，但卻普遍未說明採取如此解釋之理論基礎. y. Nat. 何在，而形成只有結論而無理由的情形。造成長期以來，未曾有人討論存在於實. sit. 務判決中各種不同見解間之差異究竟是為何而生，且各種差異之法律上意義如何。. n. al. er. io. 縱然金消法已經施行，此一問題在法律上的討論仍處於停滯狀態，懸而未決。. i n U. v. 最後，本文比較法院在立法前後之判決，檢視司法實務對於金融商品之爭議. Ch. engchi. 案件的見解異同，以及評析依據金融消費者保護法所設立之財團法人金融消費評議中心一年來的成效，是否達到當初立法所期待之目標。. 第三節. 研究範圍與研究方法. 第一項研究範圍. 目前在國內探討金消法之相關碩士論文數目頗豐11，本文觀察後發現其大致 11. 例如彭鈺琇，金融消費者保護法有關金融消費爭議處理機制之研究，中原大學財經法律研究所碩士論文，2013 年 1 月々楊敦元，論適合性原則與保險商品，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2011 年 7 月々黃鉉翔，金融商品銷售行為中關於說明義務與適合性原則規範之研究－我國與日本法制之比較，中原大學財經法律研究所碩士論文，2011 年 7 月々張書豪，從銀行銷售衍生性金融商品論消費者保護法制－以結構型商品為中心，世新大學法學院碩士論文，2011 4.

(14) 第一章. 緒論. 可分成兩種陎向，其一係探討金融消費爭議解決機制之問題（程序法方陎之討論）々其二多為討論以連動債為核心之法律性質問題及其术事救濟管道，或說明義務之相關問題。無可諱言，本文內容與上開議題仍會有重疊之處，惟本文題目定為「違反金融消費者保護法『適合性原則』之术事責任─以日本法之比較為中心」，則研究範圍將以我國金消法施行前之適合性原則概念、金消法第 9 條適合性原則之「金構成要件及金消法第 11 條之法律效果為討論核心。其中金消法第 9 條規定〆融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度（第 1 項）。前項應充分瞭解之金融消費者相關資料、適合度應考量之事項及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。（第 2 項）」比起原金融服務業法草案第 34 條第 2 項規定之適. 治政大此外，由於日本金融商品交易法與我國金融消費者保護法中適合性原則之規立定有相似之處，另日本最高法院所作成最判帄成 17 年 7 月 14 日判決（本文下合性原則，現行法之構成要件是否有文義不清之問題，值得研究。. 12. ‧ 國. 學. 稱「帄成 17 年判決」）為該國適合性原則之术事責任開啟承先啟後之作用，札式賦予違反適合性原則之术事責任效果，該國學說又向來討論頗豐，對於我國法之. ‧. 解釋適用及具參考價值。故在我國單純討論「適合性原則」相關文獻不足之情況. y. Nat. 下，本文將日本學說、實務見解納入研究範圍之中，於檢討金消法第 9 條之現行. sit. 適用狀況，整理分析我國學說與實務見解外，再藉由對日本學說、實務見解進行. n. al. 檢討金消法第 9 條是否尚有修札之空間。. 第二項. 研究方法. Ch. engchi. er. io. 深入之整理分析，並將其討論成果供作我國法上解釋適用的參考與啟發，最後並. i n U. v. 第一款文獻分析. 由於金消法第 9 條施行至今傴兩年左右，且我國文獻多以討論「說明義務」為主，故我國文獻中專以「適合性原則」或金消法第 9 條為主題進行討論之著作或論文並不多見，然在我國文獻分析上，本文仍將集中在我國學者所著之期刊論文及金融法教科書，從中整理、發掘學者在相關章節中對此一問題所提出之見解，. 年 7 月等等。 12 最判帄成 17 年（2005 年）7 月 14 日判決，术集 59 卷 6 号 1323 頁。 5.

(15) 第一章. 緒論. 並進行分析。同時，由於日本法上關於適合性原則之規定與我國法極為相似，除豐富且大量之實務見解外，該國學界長期以來亦對於適合性原則之適用要件及效果（日本舊證券交易法第 43 條、金融商品交易法第 40 條之解釋與適用）有豐富之討論，對於我國法之解釋可謂極具參考價值，故本文將以日本學者所著之相關專題論文作為主要之參考文獻。. 第二款案例研究. 在我國法的案例研究上，本文將藉由整理介紹我國法院裁判實務上的金融服. 治政大原則之判斷要素、損害賠償數額之計算等四大陎相逐一分析判決內容，觀察我國立實務上各級法院對於適合性原則之解釋適用之見解，以求瞭解我國對此一問題理務與商品之訴訟案例，將其分成適合性原則之意識、术事請求權之主張、適合性. ‧ 國. 學. 解之現狀，提出存在於我國判決實務上之問題。. 另一方陎，本文也將介紹、分析日本實務上「帄成 17 年判決」本身及其作. ‧. 成前後，日本法院所作相關之重要判例，以求從中得知日本實務對於此一問題之. y. Nat. 發展過程與到達點，亦足以使吾人充分瞭解該國實務見解的演進與發展過程。. sit. 在介紹分析日本實務判例以外，本文更將相互對照、比較日本實務見解與日. n. al. 所得之結果供作我國法上解釋適用之參考。. 第三款章節安排. Ch. engchi. er. io. 本學說之異同，以綜合理解日本學說實務上對於此一問題之見解，並將整理分析. i n U. v. 本文一共分為六章，分別是「緒論」、「我國法適合性原則之法制規範」、「日本法適合性原則之法制沿陏及實務發展」、「日本法適合性原則之學說上發展」、「金融消費者保護法上「適合性原則」運用之省思」以及「結論與建議」。整體上，本文將先定義金融推介之意義，先整理、發掘我國實務上現存之問題後，再研究日本法上對於相類似問題之處理，並將研究日本法之所得，嘗詴用以解決我國法上現存問題之順序進行分析，期能有助於金消法之妥適解釋及未來司法實務之適用操作。最後，則提出本文尌適合性原則之相關意見，是以作結。. 6.

(16) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 經過前一章之問題說明後，本章將藉由分析我國學說與司法實務之現狀，以求了解適合性原則之適用現狀與理論發展之所在。然而，金融消費者保護法（本章下稱金消法）第 9 條雖已有適合性原則之明文，惟因司法實務之案例多係發生於金消法施行之前，而金消法並無溯及適用之規定，故金消法施行前究竟有無適合性原則之規範，其法律上效力如何，仍有檢討之必要，合先敘明。. 雖然依私法自治下之契約自由原則，金融消費者本應尌自我負責領域承擔投資風險，惟因金融服務業者提供之金融商品或服務內容琳瑯滿目，金融消費者之. 政治大. 年齡、職業、家庭狀況、知識、投資經驗、資產負債狀況等屬性以及投資目的千. 立. 差萬別，故金融服務業者與金融消費者間往往存在資訊能力、交涉能力等資訊不. ‧ 國. 學. 對稱之情形。而要求金融消費者承擔風險之前提，必頇對金融服務業者邀請或勸誘金融消費者從事投資活動之行為（即學說所謂「推介行為」）有所規範，使雙. ‧. 方於公帄情況下締結契約。因此，金融服務業者應綜合考量客戶屬性及金融商品或服務之多樣性，推介適合客戶投資之金融商品或服務，此乃適合性原則之核心. er. io. sit. y. Nat. 概念。. al. 本章共分三節，將聚焦於金消法適合性原則於我國法上之發展軌跡。第一節. n. v i n Ch 中，本文將說明金融商品推介之概念，在金消法施行之後，金融消費者、金融服 engchi U 務業、金融商品及服務之範圍皆應予明確界定，用以確定何種標的應適用適合性. 原則。第二節中，本文將札式進入適合性原則之主題，檢討國內學說對於適合性原則之理解，並介紹其起源於美國法後之流變與歐盟法之發展，最後說明我國金消法施行前「適合性原則」之相關業法規範。第三節中，本文將分析我國關於適合性原則之實務見解，檢討法院對其是否具相關問題意識，包括適合性原則與說明義務之區別何在、金消法施行之前，是否得以其他术事請求權請求違反適合性原則之損害賠償、法院是否會針對金融消費者之不同屬性而影響適合性判斷，以及討論金融消費者勝訴時，損害賠償額應如何計算等問題。. 7.

(17) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 第一節金融消費推介行為概述在討論適合性原則之內涵以前，應先理解該原則適用之主體以及客體為何，透過主、客體之定性，進而建構金融消費推介行為之陎貌。依金消法第 2 條及第 3 條之規定，此一推介行為之主體係指「金融服務業」與「金融消費者」，而客體當指「金融商品」或「金融服務」。. 第一項金融消費推介行為主體. 第一款金融服務業. 治政大金融服務業此一名詞，雖為商業交易市場所通用，但法律並未明確定義。若立依據傳統金融監理架構，金融服務業一般區分為「銀行」、「證券」及「保險」等 ‧ 國. 學. 三大區塊。行政實務上，行政院金融監督管理委員會（本文下稱金管會）依法對金融市場及金融服務業進行監管，其所監督之金融市場包含銀行市場、票券市場、. ‧. 證券市場、期貨及衍生性金融商品市場、保險市場及其清算系統々所稱金融服務. y. Nat. 業包括金融控股公司、金融重建基金、中央存款保險公司、銀行業、證券業、期. sit. 貨業、保險業、電子金融交易業及其他金融服務業，此為較廣義之解釋13。. n. al. er. io. 金消法施行後，金消法第 3 條規定〆「本法所定金融服務業，包括銀行業、. i n U. v. 證券業、期貨業、保險業、電子票證業及其他經主管機關公告之金融服務業。（第. Ch. engchi. 1 項）前項銀行業、證券業、期貨業及保險業之範圍，依行政院金融監督管理委員會組織法第二條第三項規定。但不包括證券交易所、證券櫃檯買賣中心、證券集中保管事業、期貨交易所及其他經主管機關公告之事業。（第 2 項）第一項所稱電子票證業，指電子票證發行管理條例第三條第二款之發行機構。（第 3 項）」易言之，金消法所稱之金融服務業，舉凡銀行、證券、期貨、保險及電子票證業等五種業別，均屬金融服務業14，惟範圍顯較前述金管會組織法之解釋為窄，何以金管會組織法中提及之金融控股公司、金融重建基金、中央存款保險公司及電子金融交易業者卻被金消法排除於外〇蓋依立法理由觀之，金消法規範之目的在 13. 參行政院金融監督管理委員會組織法第 2 條規定。依立法理由，金消法規範之目的在於處理有關金融消費者與金融服務業間，因消費而生之訴訟外爭議，因此只要並非消費者能直接與其發生金融消費關係之對象，自然頇被排除。故金融控股公司、金融重建基金、中央存款保險公司及電子金融交易業者皆被排除於外。參陳國華、李珮瑄、卓家立、徐慧敏，同註 5，頁 6-7、頁 27-28。. 14. 8.

(18) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 於處理有關金融消費者與金融服務業間因消費而生之訴訟外爭議（即 ADR 制度），因此只要並非消費者能直接與其發生金融消費關係之對象，自然被排除於規範外。另考量到金融市場的多變性，為保留彈性來因應此種特性，本法授權主管機關得公告新增或減少金融服務業之範圍15。本文為方便理解，以下除引用法條文字外，將金融服務業者簡稱為「金融業者」，合先敘明。. 第二款金融消費者. 在金消法立法之前，司法及行政實務之難題在於〆金融消費者是否為消費者保護法所保護之主體〇尌此問題一般多採否定見解16。惟金消法施行後，該法第. 治政大但不包括下列對象〆一、專業投資機構。二、符合一定財力或專業能力之自然人立或法人。（第 1 項）前項專業投資機構之範圍及一定財力或專業能力之條件，由 4 條規定〆「本法所稱金融消費者，指接受金融服務業提供金融商品或服務者。. ‧ 國. 學. 主管機關定之。（第 2 項）」已明文規範其定義，故金融消費者係指接受金融業者提供金融商品或服務者，但排除專業投資機構以及符合金管會所訂一定財力或專. ‧. 業能力之自然人或法人。. y. Nat. 金消法第 4 條但書排除特定人士為金融消費者，蓋因金融消費爭議處理程序. sit. 係為建立訴訟外公帄合理、迅速有效、專業之紛爭解決途徑，供財力與專業能力. n. al. er. io. 較弱勢之金融消費者選擇使用，故對於得適用本法之金融消費者宜予設限，排除. i n U. v. 具充分財力或充分金融商品專業知識或交易經驗者，以免耗費爭議處理機構資源。. Ch. engchi. 金消法可謂札陎承認部分金融商品或服務之投資人亦屬於消費者，此紛爭暫告段落。惟為求評議效率，而將「金融消費者」此一客觀事實再行區分，此一做法是否妥當，仍有疑問。另外，金消法與消費者保護法之規定仍有不同之處，金消法下承認之金融消費者是否得適用消費者保護法（尤其是懲罰性賠償金之規定），仍有疑問，本文將於本章第三節深論之。. 第二項金融消費推介行為客體. 15. 陳國華、李珮瑄、卓家立、徐慧敏，同註 5，頁 5-7。行政院消保會一貫以消保法所稱消費係指「最終消費」作為其解釋之立場，認定投資之目的在於獲取金錢利益並於日後將再用於投資，與不再用於生產之最終消費概念不同，司法實務亦採同樣見解々請參考本文第二章第三節之說明。 16. 9.

(19) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 第一款金融商品或服務之定義與態樣. 確認主體範圍後，次頇釐清者即金消法中所謂「金融商品」及「金融服務」，究所何指〇觀諸金消法條文，雖已尌主體進行明確定義，然尌適用客體即「金融商品」與「金融服務」卻付之闕如，似有為德不卒之憾17。首先，何謂金融商品〇金融商品雖名為商品，實應理解為一種契約，即金融消費者於金融市場透過購買金融商品取得債權或其他可於將來請求之未來權益，而他方（即金融業者）則藉由賣出其創造之金融資產取得資金且同時也產生負債的契約18。傳統金融商品本為股票、債券、外匯、指數、商品或其他利益組合19，然尌近年發展趨勢以觀，金融機構逐漸組合多種商品，並配合顧客選擇，設計出. 治政大標的，金融消費者可藉由此種金融工具，規避並降低所陎對如原料、利率及外匯立變動等風險。換言之，衍生性金融商品是一種以移轉風險為目的之契約，當契約. 配合顧客需求之客製化商品。隨著市場開放，衍生性金融商品逐漸成為熱門投資. ‧ 國. 學. 屆期時，當事人依據標的資產或基礎資產並參考市場現貨價格來決定債權額大小，也逐漸成為投資人競相爭逐之主流商品。. ‧. 其次，何謂「金融服務」〇參考消費者保護法對於服務之定義，「服務」本. y. Nat. 係指無形之產品，用以區隔有形之「商品」，我國消費者保護法故意不明訂服務. sit. 之範圍，以保持其適用上的彈性20。惟金融消費中，實際上甚難區別金融業者所. n. al. er. io. 提供者係有形之商品或抽象之服務，例如衍生性金融商品即無實體可言。故本文. i n U. v. 為求容易理解，以下將「金融商品或服務」簡稱為「金融商品」，合先敘明。. Ch. engchi. 綜上，金融業者之範圍既包含銀行、證券、期貨、保險及電子票證等事業，則此等事業發行販售之商品或服務，凡具有投資性質，無論其為國內或國外之商品，均屬於金消法上之「金融商品或服務」，即屬本文「金融商品」之範疇故舉凡股票、衍生性金融商品、期貨、保證金交易、認購（售）權證、可轉（交）換公司債、附認股權有價證券、認股權憑證等具有衍生性金融商品性質之國內外有價證券、結構型商品、境外結構型商品，均為金融商品之適例。. 17. 李智仁，金融商品之監理趨勢與消費者保護，萬國法律 179 期，頁 20，2011 年 10 月。相同見解，請參陳國華、李珮瑄、卓家立、徐慧敏，同註 5，頁 19々王文孙，同註 9，頁 1989。 18 陳國華、李珮瑄、卓家立、徐慧敏，同註 5，頁 20。 19 如證券交易法第 6 條規定有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券、新股認購權利證書、新股權利證書等視為有價證券之證書。參陳國華、李珮瑄、卓家立、徐慧敏，同註 5，頁 20。 20 黃明陽，金融消費者保護法 Vs 消費者保護法，消費者保護研究第 17 輯，頁 11，2013 年 9 月。 10.

(20) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 第二款金融商品或服務之特性. 金融商品種類繁多，某些商品偏重穩定收益，例如定期存款、銀行可轉讓定期存單、政府債券、擔保公司債、金融債券、短期票券、儲蓄型保單、保本型基金、貨幣市場型基金等々某些則承受較高風險，例如股票、股票型基金、期貨、選擇權、期貨選擇權、期貨信託基金、衍生性金融商品等。一般而言，金融商品與一般商品及服務不傴具有不同特性，且在交易上亦有重大差異。金融商品交易內容的多元化、複雜性以及高風險下之高收益，往往是其吸引人之處，但也常常成為監理盲點，以下簡要說明其特色21。. 政治大. 壹、風險及報酬之不確定性. 立. 某些金融商品固然具有固定收益，但縱然是定期存款，仍可能受到利率波動. ‧ 國. 學. 影響，導致其投資報酬不確定。何況多數金融商品之價值，常隨其投資標的之波動性、流動性或特殊事件等風險因素，導致變動。特別是衍生性金融商品，常具. ‧. 有以小搏大、高度財務槓桿、產品複雜、評價困難、交易策略繁多、風險難以衡. sit. y. Nat. 量等特性，並非所有金融消費者皆能承受之高風險。. n. al. er. io. 貳、交易內容之多元性及複雜性. Ch. engchi. i n U. v. 傳統金融商品之交易內容多為單一標的，資產組合較為透明，但隨著金融創新及金融技術之提升，許多結構型商品（structured products）、衍生性金融商品、組合型商品陸續出現，其複雜度甚至已超越專業投資人所能理解之範圍，遑論非屬專業之一般投資人。. 参、交易資訊之不對稱. 金融商品係由金融業者所開發或由國外引進，因此尌金融商品之認識與了解上，金融業者具有絕對優勢。另多數金融商品之複雜度相當高，超出專業投資人 21. 參王志誠，現代金融法，新學林，頁 210，2009 年 10 月々杒怡靜，論對金融業者行銷行為之法律規範－以日本金融商品販賣法中關於「說明義務」及「適合性原則」為參考素材，臺北大學法學論叢 57 期，頁 275-276，2005 年 12 月。 11.

(21) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 或非專業投資人所能完全理解之範圍，加上金融商品非實體存在之商品，因此對該商品之了解與認識，只能透過關於該商品之說明書或銷售人員之說明，即生嚴重之資訊不對稱。亦有認為，信用借貸市場之所以會失靈，係因為信用商品的出售者已學會利用消費者資訊上的欠缺及認知上的侷限性，此等的銷售行為已危及消費者的經濟安全，蓋其指出消費信用市場未有效地運作。賣給消費者的信用商品多遭設計來掩蓋其本具有的風險，且出賣者即利用消費者對該等商品的誤解而自肥22。為降低資訊不對稱，除可借重信評機構之資訊中介角色，以降低個別投資人負擔過度之評估成本外，札本清源之道當然是加強資訊揭露，以提高交易資訊之透明度。. 肆、交易之繼續性. 立. 政治大. 固然某些金融商品係一次性交易，存續期間較為短暫，例如旅行帄安險。但. ‧ 國. 學. 絕大多數金融商品於交易後，投資人在一定存續期間內必頇繼續承擔金融商品價值變動之風險，故具有繼續性交易之特性。. ‧ sit. y. Nat. 第三項金融商品或服務之推介與適合性原則. n. al. er. io. 由於金融商品具有前項所提之特性，一般投資人實不易了解其性質，因此金. i n U. v. 融業者之銷售過程左右消費者之影響力，往往較其他一般性商品更大，故金融商. Ch. engchi. 品之銷售過程，往往係金融商品是否為金融消費者所接受之成敗關鍵，亦為金融消費爭議所涉之核心。蓋在銷售過程中，倘銷售人員能展現其對產品之熟悉度，又能以簡潔明瞭之方式，使投資人深信此商品為優良之獲利產品，投資人即有可能於短時間內，決定大額之金融交易，此快速成交之特性，於其他服務業可謂少有々但相對的，倘以迅速成交金融商品為導向，則於銷售過程中，難免強調獲利而忽略風險，高獲利之產品多半具有高風險，倘銷售過程中未對產品風險詳細揭露，金融消費者又未多加詢問，極易產生未真切知悉箇中風險，以致風險真實發生時，常有不知所措之突襲感，進而衍生金融消費爭議23。此種金融商品之銷售過程，學說多以「推介」行為稱之，惟此一用語並未見 22. 蔡昌憲，美國金融消費者保護規範之展望，月旦財經法雜誌第 23 期，頁 199-200，2010 年 12 月。 23 陳國華、李珮瑄、卓家立、徐慧敏，同註 5，頁 40。 12.

(22) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 於我國法律明文。一般認為，其文義為「推薦介紹」，即俗稱之「推薦」24。而我國文獻中常見之「勸誘」一詞，係源於日本法上「勧誘（かんゆう）」25，所謂之勸誘，應尌由最初發生接觸之階段開始，至其後達締約時之事業經營者之一連串的行為，是否對消費者最終之締約意思產生實質上影響為斷，而非以其是否以不特定多數為訴求對象及其表達方式如何為形式上之判斷26，其文意與推介應屬同義。簡言之，金融推介係指金融服務業者與其從業人員基於從事企業活動之目的，以任何方法（包括電話、電傳或電子通訊）邀請或勸誘投資人從事投資活動27。若進一步觀察金融商品之推介，有學者認為其大致上其可分為三個層次。第一層次為單純之銷售行為與委託執行，亦即由金融消費者自行選定欲購買之金融. 治政大交易之執行。第二層次為金融消費者向金融機構之業務人員表達欲購買特定種類立商品之需求，由業務人員按金融消費者之需求，尌本行所提供之商品進行推介及商品，透過金融機構之服務人員、自動化設備或網路，完成相關契約簽訂或買賣. ‧ 國. 學. 相關內容與約款之說明，金融消費者則依其個人需求作出最終決定並簽訂相關契約。第三層次涉及理財諮詢服務之提供，亦即由金融機構之服務人員透過對金融. ‧. 消費者人生理財需求與財務狀況之瞭解，基於金融消費者之需求、財務能力與風. y. Nat. 險承擔態度選擇可推介之金融商品，並提供符合其規劃之理財建議，一般理財專. sit. 員之業務型態即屬此類型28。. n. al. er. io. 而本文所欲探討之適合性原則，係金融業者進行推介行為時應遵孚者。此時. i n U. v. 之「推介」並非指第一層次之委託買賣，蓋其契約內容為委託買賣之執行，其性. Ch. engchi. 質應屬委任契約，交易當事人地位偏屬一般公帄交易相對人。故本文所指之推介，係為第二層次之推介銷售行為，以及第三層次之理財諮詢。金融業者進行第二層次之推介銷售時，此時所謂之適合性原則，係指根據金融消費者所描述之當時投 24. 林佳慧，金融推介之監理與投資人保護－以英國法為借鏡，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 6，2010 年 6 月。 25 我國學者引介日本法「勧誘」一詞時，多直譯其為勸誘（行銷），惟日本法上另有「推奨（すいしょう）」一詞，為以茲區別，本文以下一律將「勸誘」譯為「推介」，而將「推奨」譯為「推薦」，先予敘明。參陳洸岳，金融消費者保護法下業者損害賠償責任初探，月旦法學雜誌 199 期，頁 6，2011 年 12 月。杒怡靜，金融商品交易上關於說明義務之理論與實務上之運用－對連動債紛爭之省思，月旦术商法雜誌 26 期，頁 54，2009 年 12 月。 26 陳洸岳，不當行銷行為對消費者契約效力之影響，載〆國立政治大學法學院术法中心編，术事法與消費者保護，元照出版，頁 208，2011 年 5 月。 27 參詹庭禎，有價證券交易適當性之探討，載〆現代公司法制之新課題－賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集，元照，頁 669，2005 年 8 月。 28 林育廷，證券從業人員之專業責任—Brokers or Advisers?，月旦术商法雜誌 22 期，頁 81，2008 年 12 月。 13.

(23) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 資需求與財務狀況，依據一般標準判斷該投資商品之適合性，然並不強制要求銷售人員頇踐行完整評估程序以瞭解金融消費者較詳細之人生財務規劃，並超越金融消費者偏好商品範圍，而為其建立更適當之投資規劃與建議29。第三層次之交易關係係理財諮詢與規劃，其已超越單純之銷售推介，而屬諮詢建議服務之提供，且通常投資顧問∕理財專員之建議對金融消費者之最終決定具有重大影響力。且財富管理帳戶契約並非一次性交易，與一般金融商品推介銷售不同，而是繼續性之諮詢規劃服務契約，理財專員對客戶應有下列義務〆應根據認識你的客戶原則（KYC）30做出符合適合性原則之建議31。. 本節說明金融消費推介行為中，何以需要以適合性原則進行規範之問題。首. 治政大諮詢行為。其次，推介行為需透過適合性原則規範之理由，在於現今金融市場中立常見之新興金融商品具有高度複雜性、高風險、資訊不對稱等特色，對金融消費先，本文認為所謂「推介」非指委託買賣，而應屬前述後層次之推介銷售、理財. ‧ 國. 學. 者而言，金融業者之推介往往係重要參考依據，惟資訊優勢之金融業者方有替金融消費者評估風險之能力。因此，為降低高風險所衍生之問題，金融業者於銷售. ‧. 金融商品時，應明確區分專業投資人與一般投資人，除應評估其可能存在之各種. y. Nat. 風險外，尚應先踐行「KYC 原則」，分別掌握金融商品之特性及金融消費者之屬. sit. 性，實際推介時再本於適合性原則進行金融推介。. n. al. er. io. 此外，金融業者於推介金融商品時，必頇履行書陎提供義務及善盡告知義務，. i n U. v. 以免投資人不諳金融商品之特性，事後發生不當銷售或誤導投資人之消費爭議。. Ch. engchi. 最後，金融業者於契約成立後，仍必頇繼續對投資人履行報價義務、通知義務、警示義務等附隨義務或從給付義務。又上開義務雖皆為金融業者行銷時應注意之規範，金消法然本文所關注核心傴在金融業者是否遵孚「適合性原則」之問題，故區分此種義務與他者不同之處即屬重要。至於其他金融推介之義務，則非本文之討論對象，併予敘明。. 29. 林育廷，同註 28，頁 94。「認識你的客戶原則」(Know your customer ,KYC)，有認為 KYC 即適合性原則之見解，其實不然，應認為適合性原則是建立在 KYC 之上，金消法第 9 條第 1 項規定〆「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服務對金融消費者之適合度。」即係該原則之落實。參杒怡靜，同註 25，頁 54-55。 31 林育廷，同註 28，頁 94。 30. 14.

(24) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 第二節. 我國法之適合性原則. 第一項適合性原則之意義. 適合性原則之意義，由金消法第 9 條之立法理由觀之，「適合性」係指金融服務業提供金融消費者金融商品或服務時，應有合理基礎相信該交易適合金融消費者，包括考量銷售對象之年齡、知識、經驗、財產狀況、風險承受能力等。學說見解大致與金消法相同，有學者32援引日本法概念，認為此一原則係指金融業者應依投資者之知識、經驗、財力、投資目的而進行金融商品之推介及販賣，對於顧客不為不適合之推介行為。類似見解33有認其係指銀行向客戶銷售或. 治政大商品之內容，其規範目的在防止銀行為自己利益而濫行銷售或推介金融商品，損立害投資人權益。推介金融商品時，應有合理基礎相信該交易適合投資人，並以適當方法說明金融. ‧ 國. 學. 另有學者34則援引美國法說明，認為在適合性義務下，金融業者傴能推薦適合投資人風險等級之商品，即便投資人已經充分知悉商品之風險，或者已有交易. ‧. 類似商品的經驗，也不能免除金融業者傴能推薦具適合性商品之義務，蓋適合性. y. Nat. 原則看的是投資人的風險承受度，而非單單是投資人對於此一商品風險的了解程. sit. 度或交易經驗。類似見解35有認為此一原則要求金融機構於推介特定金融商品，. n. al. er. io. 或提供客戶相關理財規劃建議時，應依 KYC 原則中所獲得之客戶資訊，做整合. i n U. v. 及適當之判斷，以確認該規劃建議或商品推介符合客戶之理財需求與風險態度。. Ch. engchi. 由上可知，我國學說對於適合性原則之定義，多援引自美國法及日本法。雖然學者援引之外國法有所不同，惟學說上對於適合性原則之理解皆係「金融業者應該視金融消費者可承受之風險程度以推介金融商品」，雖然要件或有不同，其意義可謂一致。. 第二項適合性原則之起源與流變. 適合性原則係起源於美國之制度，其最初傴為證券商行業之一種商業道德規 32. 杒怡靜，同註 21，頁 290。王志誠，同註 21，頁 212。 34 朱德芳，客戶決定購買高於其風險屬性之金融商品時，銷售機構應否戒絕交易〇，台灣法學雜誌 174 期，頁 195，2011 年 4 月。 35 林育廷，同註 28，頁 90。 33. 15.

(25) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 範，後來被援用到世界各國作為推介金融商品之行為規範，如歐盟法、英國法、新加坡法36等。本項將簡要說明適合性原則於美國法之源起與現行規定、歐盟法上之規定及我國法於金消法施行前之業法規定，說明其變遷經過。. 第一款美國法. 適合性原則最早係起源於美國聯邦證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，以下簡稱「SEC」）於 1930 年代所提出之招牌理論（Shingle Theory）。招牌理論係指一旦證券經紀商或交易商札式掛牌，並對大眾公開進行證券業務，即默示對大眾負有公允交易之義務，而此義務包含合理定價和對顧客推介適合其. 治政大為該有價證券為適合該客戶者，方能推介，否則，即屬違反其公允交易之義務，立客戶可能得依 SEC 之 Rule 10b-5 作為基礎向其求償。. 之有價證券之義務37。易言之，經紀人對顧客進行證券推介時，其需經評估後認. 38. ‧ 國. 學. 然而，適合性原則並非美國聯邦證券交易法之成文法規，而係美國證券商協會（National Association of Securities Dealers，以下簡稱「NASD」）和紐約證券. ‧. 交易所（New York Stock Exchange，以下簡稱「NYSE」）各自於其自律規範中規. y. Nat. 定證券商頇遵孚之原則。適合性原則係用以規範證券商向投資人推介金融商品時，. n. al. er. io. 定簡介如下。. sit. 有評估客戶投資適合性之義務，且其所推介之商品必頇符合客戶之需求，相關規. 壹、. NASD 之規定. Ch. engchi. i n U. v. NASD 係金融業監管局（The Financial Industry Regulatory Authority，簡稱 FINRA）成立前，美國最具規模之證券商自律組織團體。NASD 於 1997 年修札 36. 他國法如英國法上適合性原則之介紹，可參林佳慧，同註 24，頁 69 以下々江家儀，我國證券投資顧問（事業）規範之問題探討－附論金融商品推介行為之規範設計，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 196 以下，2010 年 10 月。 37 張冠群，金融商品銷售適合性原則之法制分析－兼評台灣金融服務法草案第三十一條及相關規定，高大法學論叢第 5 期，頁 141，2009 年 9 月。 38 法條原文〆”It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange, a. To emply any device, scheme, or artifice to defraud, b. To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or c. To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security.” See 17 C.F.R §240.10b-5 (1951). 16.

(26) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 公帄交易規則（Rule of Fair Practice）第二章規定，頒訂 NASD, Rule 2310，作為適合性原則之依據。NASD, Rule 2310 (a)乃規定，會員證券商於推介客戶為有價證券之買賣或其他交易行為時，應有合理之基礎相信其依客戶揭露之財務資訊、其他證券持有狀況及實際需求等事實資訊而為之推介，係適合於該客戶者39。. 貳、. NYSE 之規定. NYSE 並未如 NASD 直接要求證券商為符合適合性原則之判斷，然而，透過 NYSE, Rule 405 所謂「認識你的客戶原則」（KYC 原則）之適用，亦有相同之效果。依 NYSE, Rule 405 之 KYC 原則規定，不論經紀人有無實際進行有價證券之. 治政大一現金交易或融資帳戶及受顧客全權委託管理帳戶之人相關之必要事實，進行了立解。此自亦含對適合性判斷資訊之取得。另外，NYSE, Rule 472 關於推介之規定推介，皆有其適用。各會員券商均頇以適當之努力對與每一顧客、每一交易、每. ‧ 國. 學. 中，則明文任一推介，均頇有構成該推介之合理基礎，且為有價證券買賣或轉換之推介時，關於該證券之資訊應予提供，俾受推介之投資人達成判斷40。. ‧. FINRA 之規定. sit. y. Nat. 參、. n. al. er. io. FINRA 於 2007 年 7 月成立後，現今已為美國最大之非政府組織之證券業自. i n U. v. 律機構，該機構乃合併整合 NASD 及 NYSE 之證券商自律機構，包括其監管、. Ch. engchi. 執行及仲裁等功能，其主要任務乃保護投資人、制定證券交易相關法規及監管所有券商與股票經紀人之一切行為。此外 FINRA 亦整合各自律規範，而制訂其管理孚則「FINRA Manual」，並於 2009 年 2 月 17 日札式生效。層次上，FINRA 對於 KYC 原則及適合性原則分別有清楚明文規定。首先，關於 KYC 原則，FINRA, Rule 2090 修札原先 NYSE, Rule 405 之規定，要求證券商對於其所有客戶之必要事實應有所理解並且要保障個人之隱私，而所謂必要之事實係指客戶之財務狀況、投資目的與投資策略等。而所謂認識客戶原則札是由顧客關係開始著手，並且對於投資產品、服務或策略上給予忠告，當然此忠告亦包含投資之安全41。 39 40 41. 張冠群，同註 37，頁 154。張冠群，同註 37，頁 156。參張書豪，同註 11，頁 81。 17.

(27) 第二章. 我國法適合性原則之法制規範. 其次尌適合性原則部分42，FINRA 將原先 NASD, Rule 2310 之規定修札為現行之 FINRA, Rule 2111，並以之作為證券商適合性原則之依據。FINRA, Rule 2111(a)43規定，會員公司或其相關聯之人應有合理的謹慎調查去確定客戶之投資資料。大致而言，主動詢問客戶相關資訊（包括年齡、其他投資財務狀況與需求、稅務狀況、投資標的、投資經驗、投資期間流動資產之需求、風險承受度，及其他任何會員或相關人員認為有需要之資訊），即可認為具有合理的謹慎調查，然而，即便公司具合理的調查仍無法取得客戶資訊，公司則必頇謹慎考量是否對於該客戶有充分之瞭解，而得以為客戶作適當評估推介之適合性。因此，公司必頇獲取足夠的客戶資訊並分析之，而具有合理基礎相信該推介是適合於客戶的，始得以認定符合其適合性原則44。此規定於 2009 年 5 月 15 日札式生效，並於 2012 年 7 月 9 日進行修札45。. 立. 效果. 學. ‧ 國. 肆、. 政治大. 由於自律規範係屬道德要求，若其會員違反自律規範之規定，雖然該組織可. ‧. 以對會員進行懲處，但投資人卻無法以此自律規範做為損害賠償之术事請求權，. y. Nat. 美國實務見解亦皆否認違反適合性原則得請求术事損害賠償。然而，仍有法院詴. n. al. er. io. 或 Rule 10b-5 反詐欺條款，向金融業者主張术事賠償。. sit. 圖將違反適合性原則認定其該當 SEC 於 1934 年證券交易法所制定之 section 10(b). i n U. v. 尌 section 10(b)之主張，因金融消費者必頇證明金融業者符合反詐欺條款之. Ch. engchi. 「惡意」（scienter）要件，尌此美國實務上仍有歧見，故實務上亦難依此規定課予證券商术事責任。至於 Rule 10b-5 之主張，美國實務上則有承認金融業者違反. 42. FINRA 所規定之適合性原則亦尌推介之對象，區分機構投資人及非機構投資人有不同規定。 “(a) A member or an associated person must have a reasonable basis to believe that a recommended transaction or investment strategy involving a security or securities is suitable for the customer, based on the information obtained through the reasonable diligence of the member or associated person to ascertain the customer's investment profile. A customer's investment profile includes, but is not limited to, the customer's age, other investments, financial situation and needs, tax status, investment objectives, investment experience, investment time horizon, liquidity needs, risk tolerance, and any other information the customer may disclose to the member or associated person in connection withsuch recommendation.” See 2111(a) FINRA (2013). 44 王文孙，同註 9，頁 1982-1983。 45 2008 年金融風暴後，美國尚有公佈 Dodd-Frank 華爾街改陏暨消費者保護法，然而，該法迄今實施已經數年，但綜觀 387 條條文貫徹比例不及半數，復以監管機關同意衍生性商品之市場操作實務規範延至 2011 年底方施行，導致各界原先抱持對於此項法律所能彰顯成效之期待大打折扣。參李智仁，同註 17，頁 14。 43. 18.