第五章 寬恕政策之實施成效與檢討
第一節 寬恕政策之利與弊
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第五章 寬恕政策之實施成效與檢討
第一節 寬恕政策之利與弊
第一項 寬恕政策是否促進聯合行為
寬恕政策具有促使聯合行為之成員向機關舉報，進而瓦解、終止聯合行為 之正面效果，然而，寬恕政策亦可能具有負面效果，例如賦予參與共謀之公司 支付較少之罰金，可能具有事前促進共謀（pro-collusive）之效果，蓋因其減少 了反競爭行為之預期成本422。
從執法機關資源之角度出發，由於機關資源係有限的，因此無法事前防止 共謀之形成，在此情況下採用寬恕政策，藉由增加介入共謀行為之機率，及縮 短調查時間，並節省資源將資源用於新案件，得以增加社會福祉，基於次佳之 觀點，寬恕政策是值得採用的；然而，在機關資源是十分不足之情形下，機關 無法以足夠高之機率證明公司有罪，以促使共謀之揭露，則寬恕政策將無效423； 如機關資源系充足的，並能夠以完整之罰金阻止共謀之形成，則不應採用寬恕 政策，蓋因在無寬恕政策下，若機關有能力阻止共謀之發生，則賦予公司罰金 之減輕，可能促使公司一方面形成共謀，一方面當被機關偵測到時再揭露以獲 得罰金減輕424。
若無法達成完全之嚇阻，寬恕政策之潛在促進共謀效果是不對稱的，在相 對數量較少公司之間，其可能具有促進共謀之效果425，蓋因在越少公司之參與 下，預期成本越低；若市場中有許多參與者，則可忽略此不利效果426。寬恕政 策雖然一方面提高查緝之機率，然而一方面降低預期處罰，在第一位舉報之公 司獲得較高之預期減輕之前提下，事前預期之寬恕（ex ante expected leniency）
係一聯合行為成員數量之遞減函數427。若成員數量較少，則獲得寬恕之機率較
422 Massimo Motta & Michele Polo, Leniency Programs and Cartel Prosecution, 21 I.J.I.O. 349 (2003).
423 Id.
424 Id. at 375.
425 Iwan Bos, Leniency and Cartel Size: A Note on how Self-reporting Nurtures Collusion in Concentra ted Markets, Amsterdam Center for Law & Economics Working Paper No. 2006-03 7 (July, 2006), ava ilable at: http://ssrn.com/paper=896670 (last visited: May 1, 2019).
426 Id. at 2.
427 Id. at 5.
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高，若採行競爭政策然而無法達成完全之嚇阻，則在集中市場更可能形成聯合 行為之協議428。
從是否係差別對待寬恕政策（discriminatory leniency policy）之角度出發，
差別對待寬恕政策乃排除聯合行為領導人之適用，相對於差別對待寬恕政策，
非差別對待之寬恕政策更能夠成功地阻止聯合行為之發起429。若採差別對待寬 恕政策，則可能具有促進聯合行為之效果，蓋因聯合行為領導人無法適用寬恕 政策，一方面意味著領導人選擇放棄申請寬恕政策之機會，一方面表示領導人 是更能夠信任的，具有促進信任之效果，且隨著領導人數量之增加，則聯合行 為被舉報之風險將隨之降低，而有穩定聯合行為之效果430。
第二項 寬恕政策之正面效果與負面效果 一、寬恕政策之正面效果
寬恕政策最主要之正面效果有二，分別為強化情報與證據之蒐集，以及增 加發起與維持聯合行為之困難。為了發現與懲罰聯合行為，機關須有情報與證 據證明聯合行為之存在，且該證據在法庭上須足以支持處罰。機關獲得情報與 證據之來源主要有三，分別為機關自行監控市場、第三方提供資訊，及涉案之 公司與個人提供資訊，第三種資訊來源一般被認為係最佳之來源431。
以歐盟執委會為例，雖然執委會可利用調查權力，然而只有在執委會已對 疑似違法之聯合行為有相對準確之標記（indicia）時，才可能合法地使用調查 權力。在缺乏涉案公司完整之合作下，使用調查權力亦有其困難且將耗費大量 之時間與行政資源，寬恕政策之使用，則可大幅降低蒐集情報與證據之困難、
時間與行政資源，在相同行政資源下並使執委會得以查緝與處罰更多之聯合行 為432。
428 Id. at 6.
429 Clemens & Rau, supra note 288, at 20-21.
430 Id. at 21.
431 Wouter P. J. Wils, The Use of Leniency in EU Cartel Enforcement: An Assessment after Twenty Yea rs, presented at King's College London Centre of European Law 11 (June 15, 2016), available at: https:
//ssrn.com/abstract=2793717 (last visited: May 1, 2019).
432 Id. at 12.
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發起與維持聯合行為對於成員而言是須付出努力的，並建立相關機制以防 止成員之背叛，例如監控、獎勵與處罰機制等。寬恕政策之實施，使發起與維 持聯合行為更為困難，寬恕政策之誘因將促使成員選擇背棄，而使得聯合行為 更加難以維持，並創造成員間之不信任，進而增加監控之成本，在提升發起與 維持聯合行為之成本下，寬恕政策可能導致聯合行為更早地瓦解，或一開始即 不會形成聯合行為433。
二、寬恕政策可能面臨之負面風險
寬恕政策雖具有強化證據之蒐集、查緝未被發現之聯合行為，及增加發起 與維持聯合行為之困難等，然而，採用寬恕政策亦非無負面之風險。例如降低 聯合行為處罰之程度、負面之道德效果、罰金對於市場結構之影響，及可能過 於依賴寬恕政策等434。
有認為寬恕政策具有降低處罰程度之負面效果435，然而，亦有指出，此問 題僅會出現在引入寬恕政策之際，對於參與聯合行為之公司在缺乏合作之情況 下，未隨同提高罰款之水平436。綜觀今日國際間對於聯合行為之處罰除提高罰 款金額上限外，部分國家改採刑事處罰，甚至是施以自由刑，以之作為引入寬 恕政策之配套措施。
於法律規範下，將形塑人們之「規範性承諾」（normative commitment），
公司經營者未必僅追求其利潤之最大化，在法律制度下其可能感受到其道德責 任，並超越利益之計算437。法律及法律執行之公平性被認為是重要的，寬恕政 策於此層面可能引起兩項關注438。首先，違法行為人脫免於處罰可能造成應報 之不公正（retributive injustice），對此問題之主要回應，係僅在獲得執法正面 效果之必要下賦予寬恕，且寬恕政策之受益人須滿足嚴格之條件，例如須持續 真誠與完整地與執法機關合作、立即停止違法行為，甚至要求對於受害之當事
433 Id. at 13-14.
434 Id. at 15-25.
435 Motta & Polo, supra note 422, at 349.
436 Wils, supra note 431, at 15-16.
437 Id. at 19.
438 Id. at 20.
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人回復其原狀等439。其次，係關於寬恕政策受益人與其他聯合行為成員間之不 平等對待，對此問題主要之回應，為聯合行為之成員具有相同之機會申請寬恕 政策，且確保寬恕政策係在透明與一致之方式下實行440。
由大公司與小公司共同組成之聯合行為，若大公司獲得寬恕，是否可能造 成小公司面臨退出市場之風險。根據歐盟法院佐審官（Advocate General）
Geelhoed 於 Showa Denko v Commission（2006）之意見指出，相對於違法行為 是由單一行為人構成之情形下，集體違法行為例如聯合行為，執委會須衡量罰 鍰之後續效果及將涉案公司之規模納入考慮，在由一間大公司與數間小公司所 組成之聯合行為，若大公司獲得寬恕，而小公司面臨鉅額之罰鍰，可能使小公 司因而退出市場441。就此，各國多定有罰款金額之上限規定，例如歐盟之第 1/2003 號規則第 23 條第 2 項規定總營業額 10%之罰鍰上限，且執委會將考量 公司之支付能力而減少罰鍰。然而在不完美之資本市場中，縱使罰鍰是低於小 公司之支付能力，高額罰鍰仍將對小公司之競爭能力產生負面影響，連帶影響 市場結構442。
寬恕政策雖具有降低蒐集聯合行為證據之難度、時間與行政資源，以及有 助於查緝尚未知悉之聯合行為之好處，然而，寬恕政策之採用並非用以替代其 他蒐集證據之方法，而係作為執法方法之補充。在沒有寬恕政策之情況下，如 執法機關亦得查緝到聯合行為，並建立一足以可信之查緝與處罰聯合行為之風 險，則寬恕政策將係有效的443；反之，由於寬恕政策可節省機關之行政資源，
倘機關過於依賴寬恕政策作為執法工具，則可能因此減損真實之查緝風險444。 因此，倘執法機關在無寬恕政策下缺乏查緝與處罰聯合行為之能力，無法於聯 合行為成員間建立起被查緝與處罰之風險，而僅依賴寬恕政策作為執法方法，
則寬恕政策將無法發揮預期之效用。
439 Id.
440 Id.
441 Id. at 23; Opinion in Showa Denko v Commission, C-289/04 P, EU:C:2006:52, para. 61 and footnote 16.
442 Wils, supra note 431, at 24-25.
443 Id. at 25-26.
444 Stephan & Nikpay, supra note 124, at149.
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第三項 申請寬恕政策對於公司之優缺點 一、申請寬恕政策之優點
申請寬恕政策對於公司而言，主要有數項之利益。首先，最明確之好處係 完全豁免於處罰，以及其相關人員在與機關合作下免除個人責任，在部分豁免 下亦可能獲得大幅度罰款金額之減輕445。其次，聯合行為之參與可能係由公司 無知、素行不佳之員工或前任經營階層所導致，現任之高階經營階層可能藉由 申請寬恕政策，脫離該違法之聯合行為446。此外，在一些國家中，申請寬恕政 策並成功獲得豁免者，得免除民事連帶賠償責任，例如根據美國 2004 年之 ACPERA，成功豁免之人不負連帶責任，並免於三倍民事損害賠償；或根據歐 盟2014 年之損害賠償指令，獲得豁免之人原則上免於整體損害之連帶責任，並 僅在直接或間接購買者或供應商以外之受害當事人無法從其他侵權行為人獲得 全額賠償之情況下，始須承擔整體責任。最後，現行之寬恕政策多半不將寬恕 政策申請人所提供之資料交付予第三人作為民事損害賠償訴訟之證據，且除非 申請人事前同意，否則亦不會向其他國家之執法機關分享447。
二、申請寬恕政策之風險
申請寬恕政策對於公司而言，亦非毫無缺點或風險。首先，由於已有其他 申請人率先申請，或所提供之證據未達執法機關要求之門檻，公司可能無法獲 得預期之利益，然而，就此點尚無法一概而論申請與否之利弊，蓋因申請可能 未成功而較不承認面臨更糟之情況，不申請可能因機關已掌握完整之事證而較
申請寬恕政策對於公司而言，亦非毫無缺點或風險。首先，由於已有其他 申請人率先申請，或所提供之證據未達執法機關要求之門檻，公司可能無法獲 得預期之利益，然而，就此點尚無法一概而論申請與否之利弊，蓋因申請可能 未成功而較不承認面臨更糟之情況，不申請可能因機關已掌握完整之事證而較