第二章 寬恕政策之源起與基本架構
第二節 寬恕政策之理論基礎與基本架構
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卡特爾之違法事證前，賦予主動提供違法事證並協助調查之涉案成員，免除或 減輕處罰之獎勵54。亦即，經由賦予豁免或減輕有關違反競爭法規定之處罰，
以換取與競爭法執法機關之合作55。
根據OECD 2001 年之「利用寬恕政策打擊惡性卡特爾」政策摘要，由於卡 特 爾 具 有 秘 密 性 ， 寬 恕 政 策 可 打破 卡 特 爾 共 謀 者 間 之 緘 默 原則 （code of silence），寬恕政策賦予第一位出面前往競爭法執法機關並揭露卡特爾內部運 作之成員完全之赦免（complete amnesty），該成員所提供之資訊，及其在後續 訴訟程序中之持續合作，使執法機關得以有效地認定其他的卡特爾參與者。然 而，打擊惡性卡特爾最大之挑戰是如何揭露其秘密性，因此，為了鼓勵卡特爾 參與者，帶著有關秘密會議與通信等第一手之直接內部證據前往執法機關承認 其違法行為，並指出其他的參與者，執法機關可能會承諾賦予罰款數額與刑期 之減輕，或完全之赦免等56。因此，藉由卡特爾成員申請寬恕政策，得以提供 執法機關未擁有之資訊，揭露可能未被發現之卡特爾，並使後續之執法行為更 有效率及有效果。
第二節 寬恕政策之理論基礎與基本架構
第一項 競爭法下之賽局理論與吹哨者
有鑒於聯合行為活動之秘密性，執法機關往往不易取得聯合行為之內部證 據，致無法有效查緝聯合行為，因此須建立一制度，使聯合行為之內部成員願 意主動地向執法機關承認違法行為，並提供有關聯合行為協議之相關文件等證 據，此制度即為寬恕政策。寬恕政策之制度核心，在於使聯合行為內部成員主 動地向執法機關通報與承認其所參與之聯合行為，聯合行為參與者間之互動，
即係建構於經濟學之「囚犯兩難」（prisoner’s dilemma）賽局57。此外，聯合行 為內部成員主動 向執法機關 承認其參與 聯合行為之行為， 亦係所謂之 吹哨
54 顏廷棟，寬恕政策實施子法之研究，公平交易季刊，第 16 卷第 4 期，頁 68，2008 年 10 月。
55 Wouter P. J. Wils, Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice, 25th Conference on New Political Economy Frontiers of EC Antitrust Enforcement: The More Economic Approach 4 (2006), available at: https://ssrn.com/abstract=939399 (last visited: Mar. 11, 2019).
56 OECD, supra note 53, at 1-2.
57 石世豪，競爭法寬恕政策實施成效之比較研究－美國、德國、韓國經驗對我國之啟示，公平
交易季刊－，第26 卷第 2 期，頁 120，2018 年 4 月。
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（whistle blowing）。吹哨，通常係指在組織中發現不法情事，主動舉發相關之 不法行為，此行為猶如警察發現犯罪發生時之吹哨子動作，以引起同仁與大眾 之 注 意 ， 凡 有 機 會 接 觸 相 關 內 部 不 法 資 訊 之 人 ， 皆 有 可 能 成 為 吹 哨 者
（whistleblower）58。吹哨者可能是未參與違法行為之第三人，亦可能係參與違 法行為之人，競爭法下寬恕政策之吹哨者即係參與違法聯合行為之成員。
以獲得較短之刑期，於此情況下，承認成為優勢策略（dominant strategy），然 而，若雙方合作均不承認則均僅面臨 2 年刑期，此意味著，相互追求優勢策略
58 郭大維，沉默未必是金-吹哨者法制之建構與企業不法行為之防範，台灣法學雜誌，第 216 期，
頁46，2013 年 1 月。
59 Christopher R. Leslie, Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability, 31(2) J.CORP.L. 455 (2006).
60 Randal C. Picker, An Introduction to Game Theory and the Law, (Coase-Sandor Institute for Law &
Economics Working Paper No. 22, 1994) 4 (1994), available at: https://chicagounbound.uchicago.edu/
cgi/viewcontent.cgi?article=1049&context=law_and_economics (last visited: Mar. 30, 2019).
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而導致帕雷托次等結果（Pareto inferior outcome），即非整體之最佳結果，若兩 人可以從均承認轉變為均不承認，則可改善此結果61。
二、競爭法上之應用
現代之寬恕政策，通常包含提供獎勵待遇予吹哨者，該吹哨者曾違反相關 法律，然而其主動接觸執法機關並提供必要之證據，以幫助執法機關對於其他 違反行為之人採取行動62。在競爭法下，寬恕政策之核心包含吹哨者與囚徒困 境，二者乃搭配設計相互配合。寬恕政策授予成功吹哨之聯合行為成員免除或 減輕處罰以創造成本不對稱（asymmetry of costs），然而嚴厲地處罰其他成員，
由於通常僅授予第一位成功的申請人完全之赦免，潛在申請人並不會告知其他 聯合行為成員其打算申請寬恕政策，以確保其係第一位前往執法機關申請者，
此成為第一位申請人之制度設計，對於聯合行為成員間之信任產生重大之影響
63。此外，聯合行為具有「內在之不穩定性」，例如在生產配額之聯合行為，
聯合行為成員可能欺騙其他成員而暗地增產，獨自增加其利潤，最終將因總產 量之增加而使市場價格下降，聯合行為將因此碎裂64。因此，基於聯合行為固 有之內在不穩定性，可利用囚徒困境藉以破壞聯合行為內部成員間之信任，並 使聯合行為產生動搖而不穩定，進而瓦解聯合行為。
於聯合行為，若一參與者承認違法時，其他參與者最糟之情況為不承認，
除聯合行為之瓦解、聯合行為利潤之終止外，並將暴露於民事損害賠償之請求 與國外競爭法執法機關之追訴等；然而，對於公司而言，若所有公司均不承認 則係公司之最佳結果，並得以維持聯合行為65。儘管最先承認得以獲得豁免，
卻將使聯合行為瓦解，並使其暴露於民事訴訟及面臨其他成本，因此，公司將 較偏好不承認並繼續獲取聯合行為之利潤，於此情況下，對於公司而言最佳之 結果係跟隨其成員對於政府政策而反應，此係一協調賽局（coordination game）
61 Leslie, supra note 59, at 455-456.
62 Sandra Marco Colino, The Perks of Being a Whistleblower: Designing Efficient Leniency Programs in New Antitrust Jurisdictions, 50(3) VAND.J.TRANSNAT'L L. 542 (2017).
63 Id. at 543-544.
64 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏，經濟學：理論與實務，第六版上冊，頁 375-378，2010 年8 月。
65 Leslie, supra note 59, at 460.
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66。因此，存在有兩個均衡，均不承認或均承認，此亦表示在聯合行為之情況 不存有承認之優勢策略67。依此，競爭法執法機關應創造一以承認違法行為為 優勢策略之囚徒困境，使聯合行為參與者願意主動前往執法機關並揭露其所參 與之聯合行為。
對於成員而言，至少存有三種方法可以解決囚徒困境，分別為利用契約
（contract）、力量（force）與信任（trust）等。然而，於現行法下，違法之聯 合行為無法藉由可執行之契約或暴力威脅來解決囚徒困境，信任係解決囚徒困 境之較佳方法，因此，執法機關具有兩目標，首先係創造一以承認為優勢策略 之囚徒困境，其次是確保聯合行為成員無法產生足夠之信任以解決該囚徒困境，
此或可藉由提供聯合行為成員誘因，以創造成員彼此間之不信任來實現68。
由於參與聯合行為之事業，或多或少握有參與聯合行為之相關證據，特別 是執法機關難以取得之「合意證據」，例如內部文件、資料等。因此，為打破 聯合行為之秘密性，使執法機關得以取得相關證據，即可利用囚徒困境之賽局，
提供主動前往通報聯合行為之成員免除或減輕處罰之誘因，以吸引聯合行為成 員背叛其他成員並爭取免除或減輕其罰鍰，如非第一位成功申請寬恕政策之成 員，則將面臨嚴厲之處罰。總的來說，寬恕政策之所以有效果，即係藉由囚徒 困境之動態，以破壞卡特爾之穩定，並且在聯合行為參與者間創造成為第一位 申請人以獲得赦免之競爭（a race to the cartel enforcer’s door），因此若聯合行 為參與者對於查緝感到恐懼，且被發現參與聯合行為之後果是嚴厲的，則主動 通報之獎勵對於參與者而言即十分重要69。
第二項 有效寬恕政策之基礎
寬恕政策之設計，係為參與聯合行為之事業提供誘因，使其主動前往執法 機關，舉報其所參與之聯合行為，並藉由免除或減輕違法行為之處罰，以換取 事業之合作。因此，有效之寬恕政策須足以吸引事業申請寬恕政策舉報未被發
66 Id. at 460.
67 Id. at 461.
68 Id. at 465.
69 Ann O'Brien, Leadership of Leniency, in ANTI-CARTEL ENFORCEMENT IN A CONTEMPORARY AGE -LENIENCY RELIGION 20-21(Caron Beaton-Wells & Christopher Tran eds.,2015).
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現之聯合行為，並使事業克服舉報違法行為之風險與成本。美國與歐盟在寬恕 政策執法上具有豐富之經驗與成功，然而，其非施行寬恕政策之初即有今日之 成果。美國與歐盟之最初版本之寬恕政策，因設計上存有缺陷，致不足以吸引 聯合行為參與者申請，此缺陷包含政策缺乏透明性、可預測性，且未提供必要 之誘因以誘使事業主動通報與合作70。
現行聯合行為之執法策略，國際間主要採行「胡蘿蔔與棍棒」（carrot and stick）策略，對於未與執法機關合作之聯合行為成員施以嚴厲之制裁，對於主 動向執法機關揭露聯合行為並與機關合作之成員賦予獎勵71。美國司法部反托 拉斯署（Antitrust Division, Department of Justice，下稱 DOJ）時任刑事執法處 處長（Director of Criminal Enforcement）之 Hammond 曾經指出，寬恕政策有效 之前提有三：首先，對於參與惡性卡特爾且未主動通報（self-report）之成員，
須對其施以嚴厲制裁之威脅；其次，卡特爾組織須意識到若其未主動通報，則 被執法機關查緝到之風險是十分高的；最後，卡特爾之執法政策須盡可能維持 透明性與可預測性，使公司得以明確地預測若其申請與未申請寬恕政策可能之 結果72。總的來說，嚴厲之制裁、加強對查緝之恐懼，及執法政策之透明性與 可預測性，為有效寬恕政策所不可或缺之要素。
有效寬恕政策之第一前提，係對未成功申請豁免之成員創造嚴厲制裁之威 脅。多數人同意將聯合行為認定為刑事犯罪並對個人施加監禁之威脅，係有效 寬恕政策之基礎，然而，非所有國家均將惡性卡特爾認定為犯罪，亦不將個人 參與者視為犯罪人，在未將聯合行為採刑事處罰之國家之執法，若係對聯合行 為處以罰鍰，則罰鍰之金額須是鉅額的以吸引寬恕政策申請人，無論是採刑事 處罰或行政責任，可感知之風險均應超過潛在之利益73。即聯合行為之制裁須
有效寬恕政策之第一前提，係對未成功申請豁免之成員創造嚴厲制裁之威 脅。多數人同意將聯合行為認定為刑事犯罪並對個人施加監禁之威脅，係有效 寬恕政策之基礎，然而，非所有國家均將惡性卡特爾認定為犯罪，亦不將個人 參與者視為犯罪人，在未將聯合行為採刑事處罰之國家之執法，若係對聯合行 為處以罰鍰，則罰鍰之金額須是鉅額的以吸引寬恕政策申請人，無論是採刑事 處罰或行政責任，可感知之風險均應超過潛在之利益73。即聯合行為之制裁須