寬恕政策與競爭法有效執行之研究—以制度設計暨其他執法機制為核心 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士學位論文. 寬恕政策與競爭法有效執行之研究－以制度設計暨其他執法機制為核心. 學. Mechanisms of Enforcement. ‧. ‧ 國. 治政 Study on Leniency Program and Effective 大 Competition Law 立 Enforcement: Focusing on Institutional Design and Other. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：王立達博士研究生：連彬翰撰. 中華民國 108 年 6 月. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(2) 謝辭不知不覺中已在政大度過了三年半的光陰，在決定報名政大法科所之際恍如昨日，歷歷在目。儘管高中係以法律為第一志願，然而在因緣際會下進入了財金系就讀，最終繞了一圈，想不到自己有天也能順利地完成碩士論文，取得法律學位。. 能順利地完成論文，首先，須感謝指導教授立達老師，從論文之初論文題目之訂立，以及論文大綱之架構，到最終論文之修訂，若無立達老師細心地指導並給予相關之建議，實無法如此順利地完成。其次，須感謝口試委員魏杏芳與陳志民老師，在百忙中撥空參與口試並提供寶貴建議，使得論文得以更加地完整。. 政治大. 立. ‧ 國. 學. 最後，須感謝我的家人們，除了包容與支持自己任性地轉換領域改唸法律外，並於經濟上提供支援，使我得以在這段期間專心地準備國考並完成學業而. ‧. 無後顧之憂。此外，感謝爺爺、奶奶在天上的保佑，及神明的保佑，使我得以. n. al. er. io. sit. y. Nat. 於在學期間即順利地考上律師。. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(3) 摘要限制競爭之聯合行為有損於市場競爭、消費者利益與整體社會福祉，然而聯合行為具有秘密性而難以察覺。於國際間寬恕政策被認為係有效之執法工具，各國遂紛紛引入，我國亦於 2011 年引入寬恕政策，然而迄今僅有三起成功適用案件，且公平會近年來查處聯合行為之數量亦呈現下滑之趨勢，而有檢討我國寬恕政策與相關執法之必要。. 本文整理國內外相關文獻、規範與制度，以寬恕政策與競爭法有效執行為核心，探討寬恕政策之制度設計及與其他執法機制。本文除了介紹寬恕政策之理論基礎及美國、歐盟與我國之規範外，並討論聯合行為之執法趨勢及處罰方. 政治大. 式是否應採刑事處罰，探討寬恕政策之制度內涵及與其他執法途徑之互動，並. 立. 檢視寬恕政策制度之優缺點及對於公司而言申請寬恕政策之利與弊，以及寬恕. ‧ 國. 學. 政策申請人陳述之證據價值。最後，以上述關於寬恕政策有效性之各議題作為基礎，檢視我國現行之寬恕政策與執法，並提出相關改善之建議。. ‧. y. Nat. 欲使寬恕政策有效，對於違法之處罰應足夠嚴厲，規範與執法過程應具有. io. sit. 透明性與可預測性，寬恕政策應僅作為補充之執法工具而非替代手段，執法機. n. al. er. 關在無寬恕政策下亦應有能力查緝到聯合行為，以及搭配其他相關制度以促使. i n U. v. 申請人及早申請寬恕政策，並且不應使寬恕政策申請人處於相較於未申請寬恕政策更糟之處境。. Ch. engchi. 關鍵字：聯合行為、卡特爾、寬恕政策、刑事處罰、民事責任、檢舉獎金、法. 令遵循、權利拋棄聲明. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(4) Abstract Cartel brings much harm to market competition, consumers’ benefit and social welfare. However, cartel is so secret that it is difficult for competition authorities to detect it. Today, competition authorities among the world regard leniency program as an effective tool in detecting cartel, and many jurisdictions have introduced leniency program. Taiwan also has introduced leniency program since 2011. However, there are only 3 successful application cases until now, and the number of detected cases per year of FTC seems to decline. So, we need to examine Taiwanese leniency program and competition law enforcement. The study focuses on the effectiveness of leniency program and researches on institutional design and other mechanisms of enforcement under competition law.. 政治大 Taiwanese regimes of leniency program. Then, the study discusses on the trends of 立 cartel enforcement and whether to criminalize cartel. The study also researches on the. First, the study introduces the basis of leniency program and the U.S., EU and. ‧ 國. 學. contents of leniency program, the interaction with other mechanisms of enforcement, the pros and cons of leniency program, and the probative value of statement of. ‧. applicants. Finally, the study examines current Taiwanese leniency program and competition law enforcement on the basis of above issues concerning the. sit. y. Nat. effectiveness of leniency program and brings some recommends.. al. er. io. An effective leniency program is built on the followings. Sanctions for those. v i n transparency U. n. who don’t cooperate with competition authorities should be severe enough. Policies. Ch. and processes of law enforcement should have. and predictability.. e n g cbuthaicomplement tool, and competition Leniency program should not be a substitute authorities should have the ability to detect cartel without leniency program. It is much better that more cartel members can apply leniency program, so it is appropriate not to exclude leaders and recidivists to apply leniency program. Corporates should establish effective compliance programs to prevent to participate in cartel and early to apply leniency program. In addition, some mechanisms like individual leniency program or informant reward system could trigger corporates to apply leniency program. Finally, and most importantly, leniency applicants should not face a worse situation than non-cooperation. Key words: cartel, leniency program, criminal sanctions, damages claim, informant reward system, compliance program, waiver. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(5) 目次第一章緒論 .............................................................................................................. 1. 第一節研究動機與目的 ....................................................................................... 1 第二節研究範圍與方法 ....................................................................................... 2 第三節本文架構 ................................................................................................... 2 第二章寬恕政策之源起與基本架構 ........................................................................ 4. 第一節背景介紹 ................................................................................................... 4 第一項聯合行為之概述 ................................................................................... 5 第二項聯合行為現行法之規範 ........................................................................ 8. 政治大第二目我國法之規範 ................................................................................. 10 立第三項寬恕政策之起源 ................................................................................. 15 第一目美國與歐盟之規範............................................................................ 8. ‧ 國. 學. 第二節寬恕政策之理論基礎與基本架構 .......................................................... 16 第一項競爭法下之賽局理論與吹哨者 .......................................................... 16. ‧. 第二項有效寬恕政策之基礎.......................................................................... 19. y. Nat. 第三項美國與歐盟之寬恕政策 ...................................................................... 22. sit. 第四項我國之寬恕政策 ................................................................................. 33. n. al. er. io. 第五項引入寬恕政策可能之問題 .................................................................. 39. Ch. i n U. v. 第三章寬恕政策之制度內涵 ................................................................................. 42. engchi. 第一節胡蘿蔔與「棍棒」──論聯合行為之處罰方式...................................... 42 第一項聯合行為之執法趨勢.......................................................................... 42 第二項聯合行為是否採用刑事處罰 .............................................................. 55 第一目刑事罰之理論 ................................................................................. 55 第二目聯合行為是否入刑化 ...................................................................... 58 第三目我國之立法例 ................................................................................. 66 第二節「胡蘿蔔」與棍棒──論寬恕政策之內涵 ............................................. 74 第一項事前寬恕與事後寬恕.......................................................................... 74 第二項完全免除與部分減輕.......................................................................... 77 第三項公司寬恕與個人寬恕.......................................................................... 83 第四項聯合行為領導人與寬恕政策 .............................................................. 87. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(6) 第五項累犯與寬恕政策 ................................................................................. 90 第六項附加寬恕與附加懲罰.......................................................................... 92 第四章寬恕政策與其他執法途徑之關係 .............................................................. 95. 第一節寬恕政策與民事執法之關係 .................................................................. 95 第一項寬恕政策是否適用於民事損害賠償................................................... 95 第二項申請寬恕政策之事證是否用於民事訴訟 ........................................... 98 第二節寬恕政策與檢舉獎金 ............................................................................ 101 第三節寬恕政策與法令遵循 ............................................................................ 108 第四節國際聯合行為可能發生之問題 ............................................................ 114 第五章寬恕政策之實施成效與檢討 .................................................................... 121. 政治大. 第一節寬恕政策之利與弊................................................................................ 121. 立. 第一項寬恕政策是否促進聯合行為 ............................................................ 121. ‧ 國. 學. 第二項寬恕政策之正面效果與負面效果 .................................................... 122 第三項申請寬恕政策對於公司之優缺點 .................................................... 125. ‧. 第四項寬恕政策可能之策略性運用 ............................................................ 126 第二節寬恕政策申請人陳述之證據價值 ........................................................ 128. Nat. sit. y. 第三節我國寬恕政策之執行成效 .................................................................... 133. al. er. io. 第一項寬恕政策執行成效之綜觀 ................................................................ 133 第二項我國聯合行為之案件統計 ................................................................ 135. n. v i n C h ................................................................ 第三項我國寬恕政策適用之案例 142 engchi U 第四節我國寬恕政策之檢討與展望 ................................................................ 148 第一項國際經驗於我國法之啟示 ................................................................ 148 第二項我國寬恕政策規範與執法之檢討 .................................................... 150 第三項聯合行為與寬恕政策之執法建議 .................................................... 158 第六章結論 .......................................................................................................... 163 參考文獻 ............................................................................................................... 167. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(7) 表次表 1：囚徒困境....................................................................................................... 17 表 2：責任積分倍數表 ........................................................................................... 46 表 3：商業交易量與犯罪等級表............................................................................ 47 表 4：國際液晶顯示器共同決定價格案（DOJ） ................................................. 80 表 5：國際液晶顯示器共同決定價格案（執委會） ............................................. 81 表 6：DRAM 聯合行為案 ...................................................................................... 82 表 7：處分案件相關統計數據 ............................................................................. 138 表 8：同業公會與處分案件之相關係數 .............................................................. 138. 立. 政治大圖次. 圖 1：公平會處分案件 ......................................................................................... 137. ‧ 國. 學. 圖 2：聯合行為處分案件來源 ............................................................................. 141. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(8) 第一章緒論第一節研究動機與目的市場經濟之運作下，競爭有助於促進市場效率、事業之研發意願，使消費者有多樣化之選擇等，而達整體福祉之最大化；限制競爭之聯合行為將對於市場競爭、消費者與整體經濟福祉等產生莫大之弊害。因此，查緝與嚇阻聯合行為成為各國競爭法主管機關之主要執法目標。. 由於聯合行為具有一定程度之秘密性，各國競爭法主管機關在執法上亦遭遇相當之困難，難以發現不法之聯合行為。今日國際間對於聯合行為執法之趨. 政治大行為之處罰，一方面引入「寬恕政策」（leniency program/policy），對於與機立關合作之聯合行為成員賦予處罰減輕或免除之寬恕獎勵。勢，乃採取「胡蘿蔔與棍棒」（carrot and stick）之執法策略，一方面加重聯合. ‧ 國. 學. 我國公平交易委員會（下稱公平會）亦將聯合行為之查處作為執法重點，. ‧. 相對於其他違法類型，儘管對於聯合行為作成處分之數量不多，然而裁處之金. sit. y. Nat. 額卻占相當大之比例。我國公平交易法（下稱公平法）自 1991 年公布施行以來，. io. er. 歷經多次修法，除了提高聯合行為罰鍰之上下限，增訂情節重大得處事業上一年度銷售金額 10%以下之罰鍰外，並分別於 2011 年引入「寬恕政策」及於. n. al. Ch. i n U. v. 2015 年引入「檢舉獎金制度」。然而，自 2011 年引入寬恕政策以來，公平會. engchi. 公布成功適用之案件僅有三件，且近年來公平會查獲之聯合行為件數亦呈現下滑之趨勢，因而對於相關制度實有探討之必要。. 本文以寬恕政策與競爭法有效執行為討論核心，並以「胡蘿蔔與棍棒」之執法策略為主軸。本文除了介紹寬恕政策之起源、理論基礎、美國、歐盟與我國之相關規範外，並探討違法聯合行為之執法趨勢與處罰方式，及寬恕政策有效之前提、寬恕政策要件之核心內涵等，以及其他執法途徑例如民事訴訟、檢舉獎金制度、法令遵循計畫和各國執法機關之資訊分享制度等，與寬恕政策間之關係，此等均與寬恕政策之成效息息相關。本文以上開議題作為基礎，提出改進我國聯合行為與寬恕政策執法成效之淺見，以期對實務之運作能有所貢獻。. 1. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(9) 第二節研究範圍與方法本文以「寬恕政策」之制度內涵與實踐為主要研究範圍，並探討聯合行為之處罰方式，以及寬恕政策與其他執法途徑之關係，其中包含民事訴訟、檢舉獎金制度、法令遵循計畫及國際聯合行為之資訊分享政策等。本文以我國規範為基礎，輔以美國與歐盟等之法規、制度及相關學說作為借鏡，並檢視我國聯合行為與寬恕政策之執法成效。. 本文之研究方法，主要以文獻分析方法為主，蒐集我國之書籍、期刊、法令規範、公平會之處分書、法院判決、與網路資料等，以及外文書籍、期刊、法令規範、官方資料、與網路資料等文獻，並以美國與歐盟等之制度規範及相. 政治大. 關制度、理論作為借鏡，比較分析我國制度與執法尚可改進之處。. 立. ‧ 國. 學. 第三節本文架構. 本文共分為五章，第一章為緒論，說明本文之研究動機與目的、研究範圍. ‧. 與方法及本文之架構。第二章主要為概要性介紹，首先，說明競爭法之規範目. y. Nat. 的、聯合行為之法規範與寬恕政策之起源。其次，說明作為寬恕政策理論核心. io. sit. 之囚徒困境與吹哨者制度，以及美國、歐盟與我國之寬恕政策，並探討引入寬. n. al. er. 恕政策可能面臨之問題。. Ch. engchi. i n U. v. 第三章乃進一步探討寬恕政策之制度內涵，本章主要以「胡蘿蔔與棍棒」之執法策略作為主軸。首先，探討聯合行為之處罰方式，包含執法趨勢及對於聯合行為是否採取刑事處罰。其次，對於寬恕政策之要件為更深入探討，包含事前與事後寬恕、完全免除與部分減輕、公司寬恕與個人寬恕、聯合行為領導人與寬恕政策、累犯與寬恕政策，及附加寬恕與附加懲罰。最後，則探討其他執法途徑與寬恕政策間之關係，包含民事訴訟、檢舉獎金制度、法令遵循計畫，以及國際聯合行為申請寬恕政策可能面臨之問題。. 第四章則主要探討寬恕政策之執法成效與檢討。首先，探討寬恕政策之利與弊，包含寬恕政策是否會促進聯合行為之發起、寬恕政策之正面與負面效果、. 2. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(10) 對於事業而言申請與不申請之利與弊，以及事業可能之策略性運用。其次，探討透過寬恕政策取得之證據價值，特別是在寬恕政策申請人之陳述與其他成員之陳述相牴觸時，以及證據只有申請人之陳述時之違法認定問題。再者，本文檢視我國寬恕政策之執法成效，包含我國聯合行為之案件統計及寬恕政策之適用案例。最後則是我國寬恕政策之檢討與展望，除了借鏡國際經驗外，並就我國現行制度進行檢討及提出相對應之執法建議。第五章則為本文之結論，本章綜合各章節之議題，以寬恕政策之有效性為核心，總結寬恕政策之理論基礎、制度內涵，以及與其他執法途徑之關係等。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 3. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(11) 第二章寬恕政策之源起與基本架構第一節背景介紹於我國，規範競爭行為之法律為公平交易法（下稱公平法），公平法第 1 條開宗明義指出：「為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮。」即本法之立法意旨，在於保護自由競爭與公平競爭，避免限制競爭與不公平競爭之行為。市場經濟競爭秩序之形成，可追溯於憲法第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」與第 22 條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」對人民基本權利之保護，並經由公平法加以落實1。. 政治大於國際間，藉由管制反競爭行為（anti-competition practice）而促進或尋求立維持市場競爭之法律，有如歐盟稱競爭法（competition law），或如美國稱反托. ‧ 國. 學. 拉斯法（antitrust law）。競爭法之規範目的，主要在於維持事業間之效能競爭 (competition on the merits) ，使事業在市場上進行有效競爭（ workable. ‧. competition），確保市場效能不因反競爭行為受減損，以增進整體之經濟福祉2 。. sit. y. Nat. io. er. 此外，競爭法之保護目標，主要有「經濟之效率與福祉」、「經濟自由與競爭過程」與「公平」等方面。首先，係經濟之效率與福祉，其目標在於經由. n. al. Ch. i n U. v. 促進市場效率，而最大化整體福祉；其次，係經濟自由與競爭過程，競爭法旨. engchi. 在保護經濟自由，並藉由維持相關制度以保護個人之自由經濟行為，此部分主要關注在競爭之結構與過程，而非競爭之結果；最後，係關於公平，此方面是有時會被提到之競爭法目標之一，例如確保具有同等效率之競爭者間，不會被具有優勢地位之公司之反競爭行為排除於市場，然而，對於競爭法而言，仍主要係藉由保護「自由」之競爭，而達保護消費者之目的3。. 1. 廖義男，憲法與競爭秩序之維護，公平交易法之理論與立法，頁 1 以下，1995 年，轉引自廖義男，公平交易法之釋論與實務（第二冊），頁 20，2015 年 3 月。 2 王立達，我國聯合行為規範現況之結構反省與革新：事前許可制、積極分流與事後查處制，台大法學論叢，第 47 卷第 3 期，頁 1176，2018 年 9 月。 3 ALISON JONES & BRENDA SUFRIN, EU COMPETITION LAW-TEXT, CASES, AND MATERIALS 26-28 (6th ed. 2016). 4. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(12) 第一項聯合行為之概述一、限制競爭之聯合行為聯合行為（concerted action），指具「水平關係」之事業間經由合作與協議，實質上限制事業間在無合作之情況下可採取之競爭手段4。於我國，將此水平限制競爭之行為稱為聯合行為；國際間，主要使用「卡特爾」(cartel)一詞。卡特爾被認為係在所有之協議(agreement)中，屬最嚴重牴觸自由市場經濟之行為，除了導致價格之提升，將消費者之財富（wealth）在不知不覺中移轉於卡特爾組織外，並因分配無效率而產生無謂損失(deadweight loss)，降低生產之效率，甚至減少成員研發與追求效率之誘因，進而減損社會福祉(social welfare)，基於上述卡特爾之弊端，福祉之降低(welfare-reducing)係發起與運行卡特爾之代價 5 。. 政治大關於卡特爾，早於 1776 立年，亞當斯密即於其出版之「國富論」中如此描述：. ‧ 國. 學. 「同一行業的人很少聚集在一起，甚至不會一道娛樂和消遣；但他們一旦聚集在一起，他們所交談的內容便是商討如何對付消費者，或者以某些提價的花招. ‧. 為結局。」並指出：「自由競爭是經濟的基本原則，猶如一隻看不見的手，在創造個人幸福時，亦推動國家經濟發展。」6亞當斯密認為，同業間係鮮少互動. y. Nat. sit. 交流的，除非是為了對付消費者或提升價格，並提出「看不見的手」之概念。. n. al. er. io. 卡特爾之形成，猶如藉由人為之看得見的手，限制市場自由競爭，並有違自由市場經濟之基本原則。. Ch. engchi. i n U. v. 卡特爾具不同之態樣，對競爭具有不同之限制效果，國際上有所謂之惡性卡特爾(hardcore cartel)。根據經濟合作暨發展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，下稱 OECD）之「理事會關於有效行動打擊惡性卡特爾之建議」 (Recommendations of the Council Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels)，其將惡性卡特爾定義為：「競爭者間之反競爭協議、 4. 公平交易委員會，認識公平交易法，增訂第 16 版，頁 112，2015 年 7 月。 JONES, supra note 3, at 651 (citing ROGER VAN DEN BERGH & PETER D. CAMESASCA, EUROPEAN CO MPETITION LAW AND ECONOMICS: A COMPARATIVE PERSPECTIVE 5.2.1.2 (2nd edn, Sweet & Maxwell, 2006)); European Commission, XXXIInd Report on Competition Policy, part 26(2002), available at: htt p://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/2002/en.pdf (last visited: Mar. 14, 2019). 6 王曉曄，反壟斷法中的卡特爾，月旦民商法雜誌，第 12 期，頁 129，2006 年 6 月，作者參考亞當・斯密，國民財富之性質，第 1 卷第 10 章，1776 年；李綱信，歐美競爭法之初步研析，經濟研究，第 12 期，頁 343，2012 年 3 月。 5. 5. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(13) 反競爭之一致性行為，或反競爭安排，以決定價格、進行圍標、建立產出限制或共享，或藉由分配消費者、生產者、地域或商業線而分享或劃分市場。」7 其類型主要有：共同決定價格(price-fixing)、產出限制(output restriction)、圍標（bid rigging）與劃分市場（market division）。. OECD 除了定義惡性卡特爾外，亦於 2002 年之「打擊惡性卡特爾：損害、有效制裁與寬恕政策」（Fighting Hard-Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes）中，描述卡特爾之危害：「卡特爾傷害消費者且對於經濟具有害之影響。一個成功的卡特爾，將價格提升至競爭水平之上並減少產量。消費者不是拒絕對於其所想要之一些或全部的卡特爾產品支付較高之價. 政治大爾進一步地庇護其成員，使其免於完全暴露於市場力量，減輕控制成本與研發立. 錢，因而放棄該產品，就是支付卡特爾價格而將財富移轉予卡特爾成員。卡特. ‧ 國. 學. 之壓力。這些所有之結果，損害市場經濟之效率。」8依此，卡特爾對於消費者. 而言，不是使其放棄購買該產品，就是須支付較高價格購買；對於卡特爾成員. ‧. 而言，使其減輕競爭之壓力；對於市場經濟而言，則係有損其效率。. Nat. sit. y. 二、聯合行為之成因. al. er. io. 聯合行為並非由單一因素所形成，而係由多個因素相互影響而形成，依學者之實證研究，主要歸納為五項要素，分別為：產業環境、形成動機、制裁效. n. v i n C h。聯合行為動機之形成，主要係源於產業環境果、合意成本與經濟條件等要素 engchi U 之景氣波動或產業循環週期，該產業之事業因此獲利減少或利潤不穩定；於形 9. 成動機後，事業將衡量達成合意成本之高低（相互利害關係之成本）、制裁效果（增加之利潤與可能所受之制裁）、經濟條件等因素，決定是否形成聯合行為10。聯合行為之形成可能性，亦與經濟條件有關，在產品同質性較高、事業家數較少、市場集中度較高、產品需求彈性較低、市占率較均等、市場參進障 7. OECD, Recommendations of the Council Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels, C (98)35- C/M(98)7/PROV/FINAL (Mar. 25, 1998), available at: http://www.oecd.org/daf/competition/2 350130.pdf (last visited: Mar. 14, 2019). 8 JONES, supra note 3, at 651; OECD, Fighting Hard-Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leni ency Programmes, 71 (May, 2002), available at: https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pd f (last visited: Mar. 14, 2019). 9 顏廷棟，聯合行為之執法檢討與展望，公平交易季刊，第 20 卷第 4 期，頁 3，2012 年 10 月。 10 平岡義和，「カルテルにおける課業環境と統制環境」，犯罪社會学研究，第 13 号，63 (1988)，轉引自顏廷棟，前揭註 9，頁 4。 6. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(14) 礙較高等經濟條件下，由於事業間達成合意較為容易、成本較低，而較可能形成聯合行為11。. 三、聯合行為之適用原則關於聯合行為是否違法，國際間一般而言主要將聯合行為分為適用「當然違法原則」（per se illegal）及「合理原則」（rule of reason）兩類。 (一) 當然違法原則當然違法原則，其適用對象與歐盟之「目的型限制」（restrictions by object）相似。由於此類行為在本質上具有反競爭性，因此無須衡量其對於市場實際影響或可能之競爭理由進行調查，即可予以譴責12。若該限制屬當然違法，則無. 政治大或潛在之水平競爭者間共同決定價格；(2)競爭者間之水平地域、消費者、產出立須界定相關市場與衡量市場力量 13。當然違法原則之類型，主要包含：(1)實際. ‧ 國. 學. 與其他市場限制；(3)某些具競爭性之團體杯葛（group boycotts）14。當然違法應僅適用於純粹的限制（naked restraints），因其免除證明之要求例如無須衡量. ‧. 市場力量，然而在某些情況下因被告缺乏市場力量而並不存在傷害競爭之前提，因而產生型一錯誤（ false positive ），因此將此原則限制於缺乏社會利益. Nat. sit er. io. (二) 合理原則. y. （social benefits）之純粹的限制，則將得以降低型一錯誤15。. al. n. v i n Ch 合理原則，其適用對象與歐盟之「效果型限制」（restrictions by effect）相 engchi U 似。非適用當然違法原則之行為，通常即適用合理原則，且競爭之限制僅屬輔助性限制（ancillary restraints）16。適用此原則時，法院通常須在所有之情況下進行調查，視該行為是否對競爭施以非合理之限制 17，並且須界定相關市場，以及評估競爭或效率效果 18。原告須提出並證明被告具市場力量且進行反競爭. 11. 顏廷棟，前揭註 9，頁 4-5。 WILLIAM C. HOLMES, ANTITRUST LAW HANDBOOK 167 (2008-2009 ed.). 13 Id. at 157. 14 Id. at 158. 15 HERBERT HOVENKAMP & PHILLIP E. AREEDA, FUNDAMENTALS OF ANTITRUST LAW 15-43 (3rd ed., 2004). 16 Robert H. Bork, The Rule of Reason and the Per Se Concept: Price Fixing and Market Division, 75 Yale L. J. 384 (1966). 17 Holmes, supra note 12,at 167. 18 HERBERT HOVENKAMP, ANTITRUST 116 (4th ed. 2005). 12. 7. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(15) 行為 19，一旦市場力量與表面反競爭之限制被發現，原告已提出一違法之表面證據（prima case of illegality），然而被告可經由證明其行為之效率利益等合法之商業事由加以答辯 20。在衡量系爭限制之競爭效果時，法院將視限制競爭之明顯目的以之作為合理與不合理之指標，例如該限制意在進行合法之商業目的，或被告意圖壓抑或破壞競爭，然而，縱使有良好之意圖亦不必然得以補救具有非合理限制競爭效果之限制，其僅用以協助判斷限制之可能效果21。. 第二項聯合行為現行法之規範第一目美國與歐盟之規範一、美國法之規範. 政治大. 美國與聯合行為有關之規範，主要規定於休曼法（Sherman Act）。休曼法. 立. 第 1 條規定聯合行為之要件與處罰，明定定於美國聯邦法典第 15 編第 1 條：. ‧ 國. 學. 「任何以契約、托拉斯或其他形式之結合、或共謀，限制美國各州間或與外國間之貿易或商業者，均屬違法。任何人有此等違法行為而作成任何合約或進行. ‧. 任何結合或共謀者，應視為觸犯重罪，且一經定罪，其若為營利事業，即應處. y. Nat. 以一億元以下罰金，若為其他任何人，則依法院之裁量，處以十年以下有期徒. n. er. io. al. sit. 刑、或科或併科一百萬元以下之罰金。」22. i n U. v. 其所欲規範者，除卡特爾外，亦包含垂直交易限制。卡特爾之類型，主要. Ch. engchi. 有價格固定協議、集體減產或配額制度、劃分市場（產品、銷售區域、客戶等）及圍標行為，就此類行為採「當然違法原則」；本條亦規範垂直交易限制，主要類型包含最高與最低轉售價格維持（maximum and minimum resale price maintenance ）、搭售（ tying ）、區域或客戶限制（ territorial or customer restraints）、排他交易（exclusive dealing），在 2007 年以後，此類行為幾乎已改採依「合理原則」判斷，美國法院依合理原則審酌時，主要考量：垂直交易. 19. Herbert J. Hovenkamp, The Rule of Reason, Faculty Scholarship. 1778 83 (2018), available at: https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/1778 (last visited: June 30, 2019). 20 Hovenkamp, supra note 18, at 116. 21 Holmes, supra note 12, at 189-191. 22 公平交易委員會，中譯外國競爭法規，美國，休曼反托拉斯法，https://www.ftc.gov.tw/upload/ 48ddf11b-d58e-4ed0-ae84-efd811820488.pdf ，最後瀏覽日：2019 年 3 月 10 日。 8. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(16) 限制之市場力量、影響之市場交易量、行為持續期間之長短、有無正當之商業或經濟上理由23。. 二、歐盟法之規範歐盟與聯合行為有關之規範，則係規定於歐盟運作條約（Treaty on the Functioning of the European Union，下稱 TFEU）第 101 條：「事業間協議、事業團體決議與一致性行為，係足以影響歐體會員國間交易，且以妨礙、限制或扭曲歐體共同市場競爭為效果或目的者，與共同市場不相容，應予禁止。包括下述行為：(a)直接或間接決定價格或其他交易條件；(b)限制或控制生產、市場、技術發展或投資；(c)分配市場或資源供給；(d)對交易相對人為差別待遇，致其. 政治大務之性質與商業用途均與該契約毫無關聯（第一項）。本條規定所禁止之協議立受到競爭上不利益；(e)以交易相對人接受附帶義務作為締約條件，而該附帶義. ‧ 國. 學. 或決議，應自動無效（第二項）。但有下列情形時，第 1 項規定得被宣告不適用:-事業間協議或某種協議類型，-事業團體決議或某種決議類型，-一致性行為. ‧. 或某種一致性行為類型，有助於改善商品之生產或分配、促進技術或經濟進步，並確保消費者能享受其利益，而無(a)對相關事業課以非必要之限制;或(b)使相關. Nat. er. io. sit. y. 事業就系爭商品之重要部分排除競爭等情形者（第三項）。」24. al. 根據第 1/2003 號規則（Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December. n. v i n 2002 on the implementation of C the rules on competition h e n g c h i U laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty）第 1 條第 1 項規定：「協議、決定及共同行為滿足歐盟條約 25. （Treaties of the European Union，下稱 TEU）第 81 條第 1 項（TFEU 第 101 條第 1 項）且不滿足 TEU 第 81 條第 3 項（TFEU 第 101 條第 3 項）者，應禁止之）。」即並非完全禁止決議、決定與共同行為，而是在構成 TFEU 第 101 條第 1 項且不符合同條第 3 項之情況下，方予以禁止。. 23. 陳志民，美國及歐盟反托拉斯法對國際卡特爾行為之規範，貿易政策論叢，第 14 期，頁 45、 48-50，2010 年 12 月。 24 公平交易委員會，中譯外國競爭法規，歐盟，歐體條約第 101 條（原第 81 條）及第 102 條（原第 82 條），https://www.ftc.gov.tw/upload/fd300f84-4704-42aa-96ff-e051491b02b3.pdf，最後瀏覽日：2019 年 3 月 10 日。 25 Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ 2003 L 001, 1–25. 9. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(17) 此外，根據 TFEU 第 101 條水平合作協議適用處理原則（Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements）第 20 點規定，第 101 條之衡量包含兩步驟。首先，依第 101 條第 1 項規定，衡量能夠影響會員國之間貿易的事業間之協議，是否具反競爭目標或具對競爭實際的或潛在的限制性影響。其次，依第 101 條第 3 項規定，只有在協議被發現是第 101 條第 1 項意義上之限制競爭時，才具相關性，並決定該協議產生有利於競爭之利益，衡量這些促進競爭之效果，是否超過對競爭之限制性影響。若促進競爭的效果未超過限制競爭時，依第 101 條第 2 項規定協議自動無效。. 政治大與「效果型」（by effect）兩類。根據「適用第 81 條第 3 項處理原則」立. 依 TFEU 第 101 條規定，其將限制競爭行為區分為「目的型」（by object）. （Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (2004/C 101/08)），依. ‧ 國. 學. 第 21 點規定，若認定協議之目的係限制競爭，則無須衡量其在市場上，是否確實造成限制競爭之效果（actual effect on the market），例如約定價格、劃分市. ‧. 場、減少產量等。依第 22 點規定，關於判斷是否屬「目的型」限制競爭之標準，. Nat. sit. y. 其考量因素包含協議之內容、協議之目的、協議之背景，及相關事業在市場上. er. io. 之實際行為等，除了客觀檢視協議之意義，並須考量個案所處之時空因素，然. al. 而如實際上實行將產生限制競爭之效果，縱使協議字面上無限制競爭之意思，. n. v i n Ch 亦為法所不許。依第 23 點規定，倘協議屬執委會訂定之集體豁免清單（block engchi U exemption）中之黑名單（black listed clauses）或惡性卡特爾，則通常將被認為屬目的型之限制競爭協議。此外，依第 24 點規定，如協議非屬目的型限制，則. 須視其是否生限制競爭效果，並證明該協議確實或很有可能對市場之價格、產能、創新等具有一定程度之影響26。. 第二目我國法之規範我國聯合行為之相關規範主要規定於公平法，第 14 條為聯合行為之定義規定，第 15 條本文明定聯合行為之原則禁止，第 15 條但書至第 18 條則明定例外. 26. 許曉芬，歐盟競爭法關於限制競爭協議之研究－以市場界定與市場效果為中心，公平交易季刊，第 25 卷第 3 期，頁 9，2017 年 7 月。 10. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(18) 許可（事前許可制）及其相關配套規定。關於違反聯合行為之法律效果，依第 34 條規定我國現行採「先行政後司法」之規範模式，第 40 條規定聯合行為之行政處罰，第 35 條則為寬恕政策之規定。. 一、聯合行為之構成要件依公平法第 14 條第 1 項規定：「本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。」；同條第 4 項規定：「第二條第二項之同業公會或其他團體藉章程或會員大會、理、監事會議. 政治大平競爭關係之事業，經由合意，共同約束事業之活動行為，並足以影響市場功立決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為本法之聯合行為。」即具有水. ‧ 國. 學. 能，而產生限制競爭之效果(restrictive competition effect)者，即屬「不法之聯合行為」 27。依此，其構成要件要素主要有四，分別為：聯合行為之主體、聯合. sit. y. Nat. (一) 聯合行為之主體. ‧. 行為之合意、聯合行為之合意內容、足以影響市場功能。. er. io. 聯合行為之主體，為兩以上具競爭關係之同一產銷階段之事業28，依第 14 條第 4 項29規定，同業公會或其他團體，亦屬聯合行為之主體。所謂具競爭關. al. n. v i n Ch 係，依公平法第 4 條規定，指事業提供之商品或服務等，對於消費者而言屬 engchi U 相同價值而具有可替代性，消費者得自由選擇，事業須爭取交易機會，在此過 30. 程中形成競爭關係31；第 4 條所保護之競爭，除了既有之事業間之顯在競爭外，. 27. 施錦村，不法聯合行為案件內容結構分析-以系統化管理程序為中心，公平交易季刊，第 20 卷第 2 期，頁 150，2012 年 4 月。 28 公平法第 2 條規定：「本法所稱事業如下：一、公司。二、獨資或合夥之工商行號。三、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。事業所組成之同業公會或其他依法設立、促進成員利益之團體，視為本法所稱事業。」 29 公平法第 14 條第 4 項規定：「第二條第二項之同業公會或其他團體藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為本法之聯合行為。」 30 公平法第 4 條規定：「本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」 31 廖義男，2015 年新修正公布之公平交易法評析（二）－聯合行為之規範，法令月刊，第 66 卷第 7 期，頁 128，2015 年 7 月。 11. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(19) 亦包涵可能參進市場之事業之潛在競爭關係（potential competition）32。此外，本條明定「同一產銷階段」之事業，揭示我國公平法就聯合行為僅規範「水平限制競爭」，根據 1991 年制定時之立法理由：「目前各國趨勢，對於垂直聯合係採放寬之立法，本法初創，亦不宜過於嚴苛。」而與此相對者係「垂直限制競爭行為」，則規定於本法第 19 條33與第 20 條第 4 款34。. (二) 聯合行為之合意聯合行為之合意，以契約、協議或其他方式為基礎。契約，指具法效意思，具法律上效力之合意，實務上違法之聯合行為較少以契約合意；協議，依學說見解，指同方向、一致性，具法律拘束力之合意；其他方式之合意，則有例如. 政治大等履行壓力；後者指其他無拘束力、經意思聯絡形成合意後之共同行為立. 君子協議或一致行為，前者並無法律上拘束力，僅有情誼上、道德上、社會上 35. 。與. ‧ 國. 學. 此區別者係寡占市場之「有意識平行行為」，由於寡占市場之特性，事業基於經濟理性下通常不輕易為價格競爭，當一事業進行價格調整，他事業通常將跟. ‧. 隨調整價格，遂呈現價格領導與有意識平行行為，然而事業間並無不為價格競爭之合意，是以有意識平行行為非屬聯合行為36。此外，依公平法第 14 條第 4. Nat. er. io. 他方法所為約束事業活動，亦屬聯合行為之合意。. sit. y. 項規定，同業公會或其他團體，藉由章程或會員大會、理、監事會議決議或其. al. n. v i n Ch 聯合行為之合意推定，係為減輕實務上主管機關取得聯合行為直接證據之 engchi U 舉證負擔，降低主管機關之舉證責任，使事業無法以不存在聯合行為之直接證據而抗辯無聯合行為，遂於公平法第 14 條第 3 項37規定，得以間接證據等合理因素，推定相關市場之同業間具有聯合行為之合意。然而，主管機關仍須舉證 32. 顏廷棟，前揭註 9，頁 20。公平法第 19 條規定：「事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。但有正當理由者，不在此限。前項規定，於事業之服務準用之。」 34 公平法第 20 條第 4 款規定：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：四、以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合、聯合或為垂直限制競爭之行為。」 35 吳秀明，聯合行為理論與實務之回顧與展望─以構成要件之相關問題為中心，月旦法學雜誌，第 70 期，頁 66-67，2001 年 3 月。 36 廖義男，前揭註 31，頁 129。 37 公平法第 14 條第 3 項規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」本條項為 2015 年增訂。 33. 12. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(20) 事業間「聯絡」之事實，僅於無相互約束或限制競爭之直接證據時，事業卻於相關市場上共同為一致性行為，並視該行為於經濟上是否具有合理關聯性，倘無合理關聯性，則可推定事業間聯合行為之合意38。. (三) 聯合行為之合意內容聯合行為之合意內容，為共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動。如合意內容，雖不直接涉及商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，然而，若約定之內容將導致或促進上開項目限制競爭之效果，依法規範之目的，則亦屬之 39。常見之聯合行為類型，主要有價格之聯合、限制產銷數量、產品. 政治大. 之聯合、設備與技術之聯合、限制交易對象與交易地區之聯合等40。. (四) 足以影響市場功能. 立. ‧ 國. 學. 聯合行為足以影響市場功能，指參與聯合行為之事業所形成之市場力量及其限制競爭之結果，將減損交易相對人之選擇可能性，因而損害市場之競爭 41。. ‧. 於判斷是否足以影響市場功能時，須先界定相關市場，公平法第 5 條42定有明. y. sit. io. ，使相關市場之界定更為明確。足以影響市場功能之要件，乃公平法發動之. er. 43. Nat. 文，公平會並於 2015 年發布「公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則」. al. 最低門檻，意在微量排除（de minimis），排除對市場無重要影響之聯合行為於. n. v i n Ch 規範範圍外，其判斷標準為「可感知效果測試法」，分為量化與質性標準，量 engchi U 化標準指參與聯合行為之事業在相關市場中之市占率為門檻，質性標準則視約束事業活動核心之程度，倘越核心則本質上限制競爭之程度越高，足以影響市場功能之門檻可能因此下調44。此外，根據公平會 2016 年 3 月 1 日發布之函令. 38. 廖義男，前揭註 31，頁 131。同前註，頁 129。 40 公平交易委員會，前揭註 4，頁 114。 41 廖義男，前揭註 31，頁 130。 42 公平法第 5 條規定：「本法所稱相關市場，指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」 43 2015 年 3 月 6 日，公資字第 10421600251 號令發布。 44 王立達，前揭註 2，頁 1178。 39. 13. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(21) 45. 指出，量化標準為 10%，質性標準則視限制之客體是否以商品或服務之價格、. 數量、交易對象或交易地區為主要內容。依此函令，未達此標準之聯合行為即非屬不法之聯合行為，而排除於事先申請許可與事後違法查處之執法範圍46。. 二、聯合行為之例外許可事由事業間之聯合行為，因具有限制競爭、妨害市場與價格功能及消費者之利益等弊害，故公平法採原則禁止之立場。惟在一些情形下，聯合行為有利於整體經濟與公共利益時，例如事業間藉由彼此之合作，降低生產成本或增加效率，或共同研發新技術開發新產品，或提升商品品質及增加產品種類者 47，則不宜完全否定其正面功能而禁止之。依此，公平法第 15 條但書定有八款之例外規定，. 政治大則屬例外許可制之配套規定。立. 並採事前許可制，即事業須事先向公平會申請聯合行為，經許可者方得為之，而第 16 條至第 18 條48. ‧ 國. 學. 依公平法第 15 條第 1 項但書規定：「事業不得為聯合行為。但有下列情形之一，而有益於整體經濟與公共利益，經申請主管機關許可者，不在此限：一、. ‧. 為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品或服務之規格或型式。二、為. Nat. sit. y. 提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品、服務或市. er. io. 場。三、為促進事業合理經營，而分別作專業發展。四、為確保或促進輸出，. al. 而專就國外市場之競爭予以約定。五、為加強貿易效能，而就國外商品或服務. n. v i n Ch 之輸入採取共同行為。六、因經濟不景氣，致同一行業之事業難以繼續維持或 engchi U 生產過剩，為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為。七、 45. 公平會 2016 年 3 月 1 日公法字第 10515600941 號函令：「有關公平交易法第 14 條規定，參與聯合行為之事業，於相關市場之市場占有率總和未達 10％者，推定不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能；但事業之聯合行為係以限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區為主要內容者，不在此限。」 46 王立達，前揭註 2，頁 1178。 47 廖義男，前揭註 31，頁 133。 48 公平法第 16 條規定：「主管機關為前條之許可時，得附加條件或負擔。許可應附期限，其期限不得逾五年；事業如有正當理由，得於期限屆滿前三個月至六個月期間內，以書面向主管機關申請延展；其延展期限，每次不得逾五年。」公平法第 17 條規定：「聯合行為經許可後，因許可事由消滅、經濟情況變更、事業逾越許可範圍或違反主管機關依前條第一項所附加之條件或負擔者，主管機關得廢止許可、變更許可內容、令停止、改正其行為或採取必要更正措。」公平法第 18 條規定：「主管機關對於前三條之許可及其有關之條件、負擔、期限，應主動公開。」 14. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(22) 為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為。八、其他為促進產業發展、技術創新或經營效率所必要之共同行為。」就此八款例外之聯合行為，一般將其稱之為：「統一規格或型式之聯合」、「合理化之聯合」、「專業化之聯合」、「輸出之聯合」、「輸入之聯合」、「不景氣之聯合」、「中小企業之聯合」，及「概括條款」49。. 第三項寬恕政策之起源有鑒於聯合行為對於市場競爭、消費者、整體經濟福祉等具有莫大之弊害，諸如破壞市場價格機制、損害消費者利益，並有違資源配置效率(allocative efficiency of resources)；聯合行為之目的，在於使參與成員彼此間不再競爭，成. 政治大。對於消費者而言，可能因人之利益外，亦可能妨害整體產業之經營效率等立. 員或將喪失研究創新之意願而阻礙社會發展，因此聯合行為除了有損交易相對 50. ‧ 國. 學. 而選擇放棄購買較高價格之聯合行為產品，或因此支付較高之價格購買 51。因此，嚇阻（deter）、查緝（detect）及追訴（prosecute）聯合行為，對於全球之. ‧. 競爭法主管機關而言，為首要任務52。. Nat. sit. y. 根據 OECD 於 2001 年之「利用寬恕政策打擊惡性卡特爾」（Using. er. io. Leniency to Fight Hard Core Cartels）政策摘要：「惡性卡特爾係競爭對手之間. al. v i n Ch 造成效率低落外，並導致向全球消費者多收數十億美元之費用。然而，阻止卡 engchi U n. 達成協議，用以固定價格、限制產出、分割市場與圍標，除了浪費社會資源、. 特爾是困難的，由於卡特爾活動常處於秘密狀態，在非常保密之情況下所進行，例如，在貿易展覽會期間，或者只是通過電話，或在酒店房間內進行共謀會議，證據是被隱藏起來的。」 53 因此，須藉由寬恕政策來打擊惡性卡特爾。所謂「寬恕政策」（leniency program/policy），指在執法機關尚未發覺或充分掌握. 49. 公平交易委員會，前揭註 4，頁 116-117。向田直範，「カルテル規制」，收錄於丹宗暁信ほか著，論争独占禁止法-独禁法主要論点の批判的検討と反批判，101-109 (1994)；谷原修身，独占禁止法-いま問われる運用の真価，初版，中央經濟社，114-115 (1996)；轉引自顏廷棟，前揭註 9，頁 5。 51 JONES, supra note 3, at 651; OECD, supra note 8, at 71. 52 Caron Beaton-Wells, Leniency Policies: Revolution or Religion? in ANTI-CARTEL ENFORCEMENT IN A CONTEMPORARY AGE-LENIENCY RELIGION 3 (Caron Beaton-Wells & Christopher Tran eds., 2015). 53 OECD, Using Leniency to Fight Hard Core Cartels, 1 (Sep., 2001), available at: http://www.oecd.or g/daf/ca/1890449.pdf (last visited: Mar. 11, 2019). 50. 15. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(23) 卡特爾之違法事證前，賦予主動提供違法事證並協助調查之涉案成員，免除或減輕處罰之獎勵 54。亦即，經由賦予豁免或減輕有關違反競爭法規定之處罰，以換取與競爭法執法機關之合作55。. 根據 OECD 2001 年之「利用寬恕政策打擊惡性卡特爾」政策摘要，由於卡特爾具有秘密性，寬恕政策可打破卡特爾共謀者間之緘默原則（ code of silence），寬恕政策賦予第一位出面前往競爭法執法機關並揭露卡特爾內部運作之成員完全之赦免（complete amnesty），該成員所提供之資訊，及其在後續訴訟程序中之持續合作，使執法機關得以有效地認定其他的卡特爾參與者。然而，打擊惡性卡特爾最大之挑戰是如何揭露其秘密性，因此，為了鼓勵卡特爾. 政治大其違法行為，並指出其他的參與者，執法機關可能會承諾賦予罰款數額與刑期立. 參與者，帶著有關秘密會議與通信等第一手之直接內部證據前往執法機關承認. ‧ 國. 學. 之減輕，或完全之赦免等 56。因此，藉由卡特爾成員申請寬恕政策，得以提供. 執法機關未擁有之資訊，揭露可能未被發現之卡特爾，並使後續之執法行為更. ‧. 有效率及有效果。. Nat. sit. y. 第二節寬恕政策之理論基礎與基本架構. n. al. er. io. 第一項競爭法下之賽局理論與吹哨者. i n U. v. 有鑒於聯合行為活動之秘密性，執法機關往往不易取得聯合行為之內部證. Ch. engchi. 據，致無法有效查緝聯合行為，因此須建立一制度，使聯合行為之內部成員願意主動地向執法機關承認違法行為，並提供有關聯合行為協議之相關文件等證據，此制度即為寬恕政策。寬恕政策之制度核心，在於使聯合行為內部成員主動地向執法機關通報與承認其所參與之聯合行為，聯合行為參與者間之互動，即係建構於經濟學之「囚犯兩難」（prisoner’s dilemma）賽局57。此外，聯合行為內部成員主動向執法機關承認其參與聯合行為之行為，亦係所謂之吹哨. 54. 顏廷棟，寬恕政策實施子法之研究，公平交易季刊，第 16 卷第 4 期，頁 68，2008 年 10 月。 Wouter P. J. Wils, Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice, 25th Conference on New Political Economy Frontiers of EC Antitrust Enforcement: The More Economic Approach 4 (2006), available at: https://ssrn.com/abstract=939399 (last visited: Mar. 11, 2019). 56 OECD, supra note 53, at 1-2. 57 石世豪，競爭法寬恕政策實施成效之比較研究－美國、德國、韓國經驗對我國之啟示，公平交易季刊－，第 26 卷第 2 期，頁 120，2018 年 4 月。 55. 16. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(24) （whistle blowing）。吹哨，通常係指在組織中發現不法情事，主動舉發相關之不法行為，此行為猶如警察發現犯罪發生時之吹哨子動作，以引起同仁與大眾之注意，凡有機會接觸相關內部不法資訊之人，皆有可能成為吹哨者（whistleblower）58。吹哨者可能是未參與違法行為之第三人，亦可能係參與違法行為之人，競爭法下寬恕政策之吹哨者即係參與違法聯合行為之成員。. 一、囚犯兩難賽局之簡介囚犯兩難賽局，亦有稱囚徒困境，其存在於，當兩人在追求其個人利益且以理性自利之態度行為時，最終將導致兩人相對於雙方合作並追求團體利益而非個人利益之情況下，處於較糟之情況 59。在「經典的囚徒困境」中，兩名嫌. 政治大合作下，檢方有足夠證據證明兩人之輕罪，然而若缺乏至少一人之自白則無法立疑犯 A、B 均犯了重罪與輕罪，並分別受監禁且彼此無法溝通，在未與嫌疑犯. ‧ 國. 學. 將其以重罪定罪，檢方分別告訴兩人，若雙方均未承認，則均將以較輕之罪行被定罪，刑期為 2 年；如一方承認而一方未承認，則承認之一方將因此獲釋，. ‧. 另一方則將被以重罪定罪並面臨 10 年之最高刑期；然而，如雙方均承認，則將以重罪定罪，但非處以最高刑期，而分別判處 6 年60。. Nat. n. al. 不承認承認. y. 不承認. 承認 2. 2 Ch 0. 10. e n g c h i 6U 10. sit. B. er. io. A. 表 1：囚徒困境. v ni. 0 6. 根據此模型，兩位追求自身短期利益之嫌疑犯均應承認。不論係從 A 或 B 之角度來看，若一方不承認，另一方則應承認；若一方承認，另一方亦應承認，以獲得較短之刑期，於此情況下，承認成為優勢策略（dominant strategy），然而，若雙方合作均不承認則均僅面臨 2 年刑期，此意味著，相互追求優勢策略. 58. 郭大維，沉默未必是金-吹哨者法制之建構與企業不法行為之防範，台灣法學雜誌，第 216 期，頁 46，2013 年 1 月。 59 Christopher R. Leslie, Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability, 31(2) J. CORP. L. 455 (2006). 60 Randal C. Picker, An Introduction to Game Theory and the Law, (Coase-Sandor Institute for Law & Economics Working Paper No. 22, 1994) 4 (1994), available at: https://chicagounbound.uchicago.edu/ cgi/viewcontent.cgi?article=1049&context=law_and_economics (last visited: Mar. 30, 2019). 17. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(25) 而導致帕雷托次等結果（Pareto inferior outcome），即非整體之最佳結果，若兩人可以從均承認轉變為均不承認，則可改善此結果61。. 二、競爭法上之應用現代之寬恕政策，通常包含提供獎勵待遇予吹哨者，該吹哨者曾違反相關法律，然而其主動接觸執法機關並提供必要之證據，以幫助執法機關對於其他違反行為之人採取行動 62。在競爭法下，寬恕政策之核心包含吹哨者與囚徒困境，二者乃搭配設計相互配合。寬恕政策授予成功吹哨之聯合行為成員免除或減輕處罰以創造成本不對稱（asymmetry of costs），然而嚴厲地處罰其他成員，由於通常僅授予第一位成功的申請人完全之赦免，潛在申請人並不會告知其他. 政治大此成為第一位申請人之制度設計，對於聯合行為成員間之信任產生重大之影響立聯合行為成員其打算申請寬恕政策，以確保其係第一位前往執法機關申請者，. 學. 。此外，聯合行為具有「內在之不穩定性」，例如在生產配額之聯合行為，. ‧ 國. 63. 聯合行為成員可能欺騙其他成員而暗地增產，獨自增加其利潤，最終將因總產. ‧. 量之增加而使市場價格下降，聯合行為將因此碎裂 64。因此，基於聯合行為固. Nat. er. io. sit. 使聯合行為產生動搖而不穩定，進而瓦解聯合行為。. y. 有之內在不穩定性，可利用囚徒困境藉以破壞聯合行為內部成員間之信任，並. al. 於聯合行為，若一參與者承認違法時，其他參與者最糟之情況為不承認，. n. v i n Ch 除聯合行為之瓦解、聯合行為利潤之終止外，並將暴露於民事損害賠償之請求 engchi U 與國外競爭法執法機關之追訴等；然而，對於公司而言，若所有公司均不承認則係公司之最佳結果，並得以維持聯合行為 65。儘管最先承認得以獲得豁免，卻將使聯合行為瓦解，並使其暴露於民事訴訟及面臨其他成本，因此，公司將較偏好不承認並繼續獲取聯合行為之利潤，於此情況下，對於公司而言最佳之結果係跟隨其成員對於政府政策而反應，此係一協調賽局（coordination game）. 61. Leslie, supra note 59, at 455-456. Sandra Marco Colino, The Perks of Being a Whistleblower: Designing Efficient Leniency Programs in New Antitrust Jurisdictions, 50(3) VAND. J. TRANSNAT'L L. 542 (2017). 63 Id. at 543-544. 64 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏，經濟學：理論與實務，第六版上冊，頁 375-378，2010 年 8 月。 65 Leslie, supra note 59, at 460. 62. 18. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(26) 66. 。因此，存在有兩個均衡，均不承認或均承認，此亦表示在聯合行為之情況. 不存有承認之優勢策略 67。依此，競爭法執法機關應創造一以承認違法行為為優勢策略之囚徒困境，使聯合行為參與者願意主動前往執法機關並揭露其所參與之聯合行為。. 對於成員而言，至少存有三種方法可以解決囚徒困境，分別為利用契約（contract）、力量（force）與信任（trust）等。然而，於現行法下，違法之聯合行為無法藉由可執行之契約或暴力威脅來解決囚徒困境，信任係解決囚徒困境之較佳方法，因此，執法機關具有兩目標，首先係創造一以承認為優勢策略之囚徒困境，其次是確保聯合行為成員無法產生足夠之信任以解決該囚徒困境，. 政治大. 此或可藉由提供聯合行為成員誘因，以創造成員彼此間之不信任來實現68。. 立. 由於參與聯合行為之事業，或多或少握有參與聯合行為之相關證據，特別. ‧ 國. 學. 是執法機關難以取得之「合意證據」，例如內部文件、資料等。因此，為打破聯合行為之秘密性，使執法機關得以取得相關證據，即可利用囚徒困境之賽局，. ‧. 提供主動前往通報聯合行為之成員免除或減輕處罰之誘因，以吸引聯合行為成. Nat. sit. y. 員背叛其他成員並爭取免除或減輕其罰鍰，如非第一位成功申請寬恕政策之成. er. io. 員，則將面臨嚴厲之處罰。總的來說，寬恕政策之所以有效果，即係藉由囚徒. al. 困境之動態，以破壞卡特爾之穩定，並且在聯合行為參與者間創造成為第一位. n. v i n 申請人以獲得赦免之競爭（a C race to the cartel enforcer’s h e n g c h i U door），因此若聯合行. 為參與者對於查緝感到恐懼，且被發現參與聯合行為之後果是嚴厲的，則主動通報之獎勵對於參與者而言即十分重要69。. 第二項有效寬恕政策之基礎寬恕政策之設計，係為參與聯合行為之事業提供誘因，使其主動前往執法機關，舉報其所參與之聯合行為，並藉由免除或減輕違法行為之處罰，以換取事業之合作。因此，有效之寬恕政策須足以吸引事業申請寬恕政策舉報未被發 66. Id. at 460. Id. at 461. 68 Id. at 465. 69 Ann O'Brien, Leadership of Leniency, in ANTI-CARTEL ENFORCEMENT IN A CONTEMPORARY AGELENIENCY RELIGION 20-21 (Caron Beaton-Wells & Christopher Tran eds., 2015). 67. 19. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(27) 現之聯合行為，並使事業克服舉報違法行為之風險與成本。美國與歐盟在寬恕政策執法上具有豐富之經驗與成功，然而，其非施行寬恕政策之初即有今日之成果。美國與歐盟之最初版本之寬恕政策，因設計上存有缺陷，致不足以吸引聯合行為參與者申請，此缺陷包含政策缺乏透明性、可預測性，且未提供必要之誘因以誘使事業主動通報與合作70。. 現行聯合行為之執法策略，國際間主要採行「胡蘿蔔與棍棒」（carrot and stick）策略，對於未與執法機關合作之聯合行為成員施以嚴厲之制裁，對於主動向執法機關揭露聯合行為並與機關合作之成員賦予獎勵 71。美國司法部反托拉斯署（Antitrust Division, Department of Justice，下稱 DOJ）時任刑事執法處. 政治大之前提有三：首先，對於參與惡性卡特爾且未主動通報（self-report）之成員，立處長（Director of Criminal Enforcement）之 Hammond 曾經指出，寬恕政策有效. ‧ 國. 學. 須對其施以嚴厲制裁之威脅；其次，卡特爾組織須意識到若其未主動通報，則. 被執法機關查緝到之風險是十分高的；最後，卡特爾之執法政策須盡可能維持. ‧. 透明性與可預測性，使公司得以明確地預測若其申請與未申請寬恕政策可能之. Nat. er. io. sit. 可預測性，為有效寬恕政策所不可或缺之要素。. y. 結果 72。總的來說，嚴厲之制裁、加強對查緝之恐懼，及執法政策之透明性與. al. 有效寬恕政策之第一前提，係對未成功申請豁免之成員創造嚴厲制裁之威. n. v i n Ch 脅。多數人同意將聯合行為認定為刑事犯罪並對個人施加監禁之威脅，係有效 engchi U 寬恕政策之基礎，然而，非所有國家均將惡性卡特爾認定為犯罪，亦不將個人參與者視為犯罪人，在未將聯合行為採刑事處罰之國家之執法，若係對聯合行為處以罰鍰，則罰鍰之金額須是鉅額的以吸引寬恕政策申請人，無論是採刑事處罰或行政責任，可感知之風險均應超過潛在之利益 73。即聯合行為之制裁須足夠嚴厲，且聯合行為成員所感知到之制裁風險，應超過潛在利益。. 70. 顏廷棟，前揭註 54，頁 77、83。 O'Brien, supra note 69, at 20. 72 Scott D. Hammond, Cornerstones of an Effective Leniency Program, Presented on the Occasion of C hilean Competition Day (Sep. 9, 2009), available at: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/0 3/2009_ddcc_0004.pdf (last visited: Mar. 14, 2019). 73 Id. 71. 20. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(28) 有效寬恕政策之第二前提，係創造對於查緝之真實恐懼。若公司認為被執法機關發現之機率很小，則嚴厲之制裁仍不足以嚇阻聯合行為，聯合行為成員將傾向於不申請寬恕政策。因此，執法機關須創造一氛圍，使聯合行為成員或潛在參與者瞭解，被查緝到之可能性是十分高的，若其認為存有真實之查緝風險，則寬恕政策可建立在此種恐懼上，並於成員間建立不信任，當成員不再信任彼此，且申請寬恕政策之獎勵係豐厚的，而被發現參與聯合行為之後果是嚴厲的，則此將促使聯合行為成員成為第一位寬恕政策申請者，為實現此前提，執法機關須被授予任何可使用之執法權力 74。依此，執法機關須具有可使用之執法權力，藉以創造出高查緝機率之氛圍，使成員感受到查緝之真實恐懼，並配合嚴厲制裁之威脅，在成功申請寬恕政策得以豁免處罰下，促使成員申請寬恕政策並揭露聯合行為。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 有效寬恕政策之第三前提，係在整個執法過程中之透明度。違法者之主動通報與合作對於機關查緝聯合行為至關重要，然而，其合作取決於整個執法過. ‧. 程之透明度，以便能夠明確地預測舉報與否之結果如何 75。此係三前提中最難實現與維持的，嚇阻與制裁得經由立法與政策加以實行，然而透明度則是須隨. Nat. sit. y. 時間推移而實現 76。透明度之重要性在於，不論係美國或是歐盟最初之寬恕政. er. io. 策，均有因政策缺乏透明度與可預測性致施行之成效不彰，在缺乏透明度與可. al. v i n Ch 及申請寬恕政策之利益，二者孰輕孰重，遂無強烈之誘因申請寬恕政策。 engchi U n. 預測性下，聯合行為成員無法明確評估其揭露聯合行為面臨之可能風險與成本，. 此些寬恕政策之前提，主要係基於「風險與報酬原則」（risk versus reward principles），如聯合行為成員認為不會被查緝到，則無誘因主動向執法機關舉報，如處罰不夠嚴厲，則仍得於聯合行為中獲益，不夠嚴厲之處罰僅係參與聯合行為之成本 77。因此欲有效施行寬恕政策，除了對聯合行為之處罰須足夠嚴厲，且執法機關須有相對應之執法權力並有能力查緝到聯合行為外，整體之處罰水平建立在高查緝機率與嚴厲處罰下，寬恕政策則授予第一位成功申請人免. 74. Id. Id. 76 O'Brien, supra note 69, at 24. 77 Id. at 21. 75. 21. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(29) 除違法之處罰。於此前提下，配合執法與政策之透明，使得聯合行為成員得以明確評估申請寬恕政策與否之利弊得失，有鑒於聯合行為本身即存有內在之不穩定性，在高處罰水平與寬恕政策之誘因下，將於成員間建立起更強烈之不信任，遂將創造一使聯合行為成員爭相成為第一位寬恕政策申請人之囚徒困境。. 第三項美國與歐盟之寬恕政策一、美國之寬恕政策 (一) 1978 年之寬恕政策美國於 1978 年 10 月，首先引入關於反托拉斯法執法之寬恕政策，依該制度，於開始調查前，通報違法行為並符合一定條件之事業，在 DOJ 之裁量下賦. 政治大. 予寬恕；申請寬恕政策之事業，負有全面與持續協助調查，及對被害人應盡可. 立. 能支付損害賠償之義務78。. ‧ 國. 學. 然而，於 1978 年至 1993 年期間，向 DOJ 申請寬恕政策之事業並不多，平. ‧. 均每年僅有一件申請案件，且沒有一件寬恕政策申請導致國際卡特爾或國內大型卡特爾之查緝 79，制度並未發揮預期之功能。其可能之原因，有認為係由於. Nat. sit. y. DOJ 具有裁量權，賦予之寬恕減免亦非確定，縱使涉案公司於開始調查前主動. al. er. io. 提供違法事證，然而其是否得以豁免於刑事追訴，仍取決於 DOJ 之裁量，因此. v. n. 對於事業而言，具有相當大之不確定因素，進而影響申請之意願80。. Ch. engchi. i n U. (二) 1993 年之公司寬恕政策（Corporate Leniency Policy）有鑒於 1978 年之版本存有不確定性、缺乏透明度之缺失，DOJ 於 1993 年 8 月公告新修正之公司寬恕政策，使其對於公司而言更為容易及更具有吸引力以與機關合作。其主要之修正重點有三：第一，若無事先存在之調查，則赦免是自動的；第二，即使是在調查進行中合作，赦免仍是有可能獲得的；第三，若無事先存在之調查，所有合作之高級職員(officers)、董事(directors)與員工. 78. 王銘勇，聯合行為寬恕減免責任條款之研究，公平交易季刊，第 14 卷第 1 期，頁 82，2006 年 1 月。 79 Scott D. Hammond, The Evolution of Criminal Antitrust Enforcement Over the Last Two Decades, P r-esented at Eden Roc Renaissance Miami, Florida 2 (Feb. 25, 2010), available at: https://www.justice. gov/atr/file/518241/download (last visited: Mar. 11, 2019). 80 顏廷棟，前揭註 54，頁 77。 22. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(30) （employees），保護免於受刑事起訴 81。即對於符合一定要件之公司及其相關之職員，自動地免除刑事追訴，DOJ 不得行使裁量權82。基於此些改變，公司寬恕政策促使對於國際卡特爾案件之有效執法。此版本亦作為相似公司寬恕政策之範本，為世界之競爭法執法機關所採用。相對於 1978 年版本每年平均僅有一件申請案件，1993 年版本之寬恕政策平均每月吸引超過一件之申請案件83。. 根據 1993 年公布之公司寬恕政策84，若公司符合特定條件下，在較早階段通報其不法之反托拉斯行為，將被授予寬恕。「寬恕」意味著不會對所通報行為之此類公司指控刑事責任。其適用情形可分為 A、B 兩種類型，其主要適用要件分別如下： 1.. 政治大違法之公司，在反托拉斯署開始調查程序前，提出申請，且符合下列六項立類型 A 之適用要件（調查開始前之寬恕）. ‧ 國. 學. 條件者，予以免除刑事追訴：. (1). 公司前往通報違法行為時，該署尚未由其他來源收到違法行為之資訊。. ‧. (2). 公司在發現被通報違法行為時，採取立即有效之措施終止其行為之參與。. Nat. sit. 調查期間提供完全、持續與完整的與該署之合作。. y. (3). 公司誠實（candor）與完整（completeness）的通報其違法行為，並在整個. er. al. n. v i n C hpossible），賠償被害人之損失。公司在可能的情況下（where engchi U 之個人行為。. (5).. io. (4). 違法行為之承認，確實是公司之行為（corporate act），而非公司相關人員. (6). 公司並未強迫（coerce）另外的當事人參與違法行為，且顯然地非該違法行為之領導人、或發起人（the leader in, or originator of, the activity）。. 2.. 類型 B 之適用要件（寬恕之替代條件）若公司通報違法反托拉斯行為，且不符合上述 A 部分規定之所有六項條件，. 則無論是在調查開始前或後，若公司符合以下七項條件，則公司將被授予寬恕： 81. Scott D. Hammond, A Summary Overview of the Antitrust Division’s Criminal Enforcement Program, Presented at The New York Marriott Marquis New York 4-5 (Jan. 23, 2003), available at: https://www.justice.gov/atr/file/518876/download (last visited: Mar. 11, 2019). 82 顏廷棟，前揭註 54，頁 77。 83 Hammond, supra note 81, at 5. 84 DOJ, Corporate Leniency Policy, available at: https://www.justice.gov/atr/file/810281/download (la st visited Mar. 15, 2019). 23. DOI:10.6814/NCCU201900302.

(31) (1). 公司是第一位申請人，則有資格對所通報之違法行為授予寬恕。 (2). 公司在申請時，該署尚未獲得足以認定其應受有罪判決之證據。 (3). 公司在發現通報違法行為時，採取立即與有效之措施終止其行為之參與。 (4). 公司誠實與完整的通報其違法行為，並在整個調查期間提供完全、持續與完整的與該署之合作。 (5). 違法行為之承認，確實是公司之行為，而非公司相關人員之個人行為。 (6). 公司在可能的情況下，賠償被害人之損失。 (7). 在考量違法行為之本質、公司在違法行為之角色、公司申請之時間點，該署決定授予寬恕，不會對於其他公司所有不公平。. 政治大迫另外的當事人參與違法行為，或是否顯然為該行為之領導人或發起人。若公立. 在適用條件(7)時，主要考慮的因素係公司多早提出申請，以及公司是否強. ‧ 國. 學. 司在調查開始前即前往申請，則對於要件(7)之考量將較低，反之，若在該署已擁有可能足以定罪之證據時始提出申請，則要件(7)之考量將加重。. ‧. 3.. C 項之適用條件（公司董事、主管與員工之寬恕）. sit. y. Nat. 若公司符合上述 A 部分之寬恕條件，其所有的董事、主管與員工，承認其. al. er. io. 參與違法反托拉斯行為，若他們誠實及完整的承認他們的違法行為，並在整個. n. 調查過程中持續與該署合作，作為公司承認之一部分，將以不指控違反行為刑. Ch. 事犯罪之形式，一併獲得寬恕。. engchi. i n U. v. 若公司不符合上述 A 部分之寬恕條件，則與公司一同提出申請之公司董事、主管或員工，將被視為與其已個別地接觸該署之同一基礎上，考慮赦免於刑事起訴。. (三) 1994 年之個人寬恕政策（Leniency Policy for Individuals） 1993 年公布之公司寬恕政策，定有與公司一同前往申請之公司董事、主管與員工，在誠實與合作之下，得一併獲得寬恕。DOJ 於 1994 年 8 月公布新的. 24. DOI:10.6814/NCCU201900302.