第二章 寬恕政策之源起與基本架構
第一節 背景介紹
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第二章 寬恕政策之源起與基本架構
第一節 背景介紹
於我國，規範競爭行為之法律為公平交易法（下稱公平法），公平法第 1 條開宗明義指出：「為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促 進經濟之安定與繁榮。」即本法之立法意旨，在於保護自由競爭與公平競爭，
避免限制競爭與不公平競爭之行為。市場經濟競爭秩序之形成，可追溯於憲法 第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」與第 22 條規 定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保 障。」對人民基本權利之保護，並經由公平法加以落實1。
於國際間，藉由管制反競爭行為（anti-competition practice）而促進或尋求 維持市場競爭之法律，有如歐盟稱競爭法（competition law），或如美國稱反托 拉斯法（antitrust law）。競爭法之規範目的，主要在於維持事業間之效能競爭 (competition on the merits) ， 使 事 業 在 市 場 上 進 行 有 效 競 爭 （ workable competition），確保市場效能不因反競爭行為受減損，以增進整體之經濟福祉2。
此外，競爭法之保護目標，主要有「經濟之效率與福祉」、「經濟自由與 競爭過程」與「公平」等方面。首先，係經濟之效率與福祉，其目標在於經由 促進市場效率，而最大化整體福祉；其次，係經濟自由與競爭過程，競爭法旨 在保護經濟自由，並藉由維持相關制度以保護個人之自由經濟行為，此部分主 要關注在競爭之結構與過程，而非競爭之結果；最後，係關於公平，此方面是 有時會被提到之競爭法目標之一，例如確保具有同等效率之競爭者間，不會被 具有優勢地位之公司之反競爭行為排除於市場，然而，對於競爭法而言，仍主 要係藉由保護「自由」之競爭，而達保護消費者之目的3。
1 廖義男，憲法與競爭秩序之維護，公平交易法之理論與立法，頁 1 以下，1995 年，轉引自廖 義男，公平交易法之釋論與實務（第二冊），頁20，2015 年 3 月。
2 王立達，我國聯合行為規範現況之結構反省與革新：事前許可制、積極分流與事後查處制，
台大法學論叢，第47 卷第 3 期，頁 1176，2018 年 9 月。
3 ALISON JONES &BRENDA SUFRIN,EUCOMPETITION LAW-TEXT,CASES, AND MATERIALS 26-28(6th ed.2016).
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第一項 聯合行為之概述 一、限制競爭之聯合行為
聯合行為（concerted action），指具「水平關係」之事業間經由合作與協議，
實質上限制事業間在無合作之情況下可採取之競爭手段4。於我國，將此水平限 制競爭之行為稱為聯合行為；國際間，主要使用「卡特爾」(cartel)一詞。卡特 爾被認為係在所有之協議(agreement)中，屬最嚴重牴觸自由市場經濟之行為，
除了導致價格之提升，將消費者之財富（wealth）在不知不覺中移轉於卡特爾 組織外，並因分配無效率而產生無謂損失(deadweight loss)，降低生產之效率，
甚至減少成員研發與追求效率之誘因，進而減損社會福祉(social welfare)，基於 上述卡特爾之弊端，福祉之降低(welfare-reducing)係發起與運行卡特爾之代價5。
關於卡特爾，早於1776 年，亞當斯密即於其出版之「國富論」中如此描述：
「同一行業的人很少聚集在一起，甚至不會一道娛樂和消遣；但他們一旦聚集 在一起，他們所交談的內容便是商討如何對付消費者，或者以某些提價的花招 為結局。」並指出：「自由競爭是經濟的基本原則，猶如一隻看不見的手，在 創造個人幸福時，亦推動國家經濟發展。」6亞當斯密認為，同業間係鮮少互動 交流的，除非是為了對付消費者或提升價格，並提出「看不見的手」之概念。
卡特爾之形成，猶如藉由人為之看得見的手，限制市場自由競爭，並有違自由 市場經濟之基本原則。
卡特爾具不同之態樣，對競爭具有不同之限制效果，國際上有所謂之惡性 卡特爾(hardcore cartel)。根據經濟合作暨發展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，下稱 OECD）之「理事會關於有效行動打擊惡性 卡 特 爾 之 建 議 」(Recommendations of the Council Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels)，其將惡性卡特爾定義為：「競爭者間之反競爭協議、
4 公平交易委員會，認識公平交易法，增訂第 16 版，頁 112，2015 年 7 月。
5 JONES,supra note 3, at 651 (citing ROGER VAN DEN BERGH & PETER D.CAMESASCA, EUROPEAN CO MPETITION LAW AND ECONOMICS:ACOMPARATIVE PERSPECTIVE 5.2.1.2 (2nd edn, Sweet & Maxwell, 2006)); EuropeanCommission, XXXIInd Report on Competition Policy, part 26(2002), available at: htt p://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/2002/en.pdf (last visited: Mar. 14, 2019).
6 王曉曄，反壟斷法中的卡特爾，月旦民商法雜誌，第 12 期，頁 129，2006 年 6 月，作者參考 亞當・斯密，國民財富之性質，第 1 卷第 10 章，1776 年；李綱信，歐美競爭法之初步研析，
經濟研究，第12 期，頁 343，2012 年 3 月。
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反競爭之一致性行為，或反競爭安排，以決定價格、進行圍標、建立產出限制 或共享，或藉由分配消費者、生產者、地域或商業線而分享或劃分市場。」7 其 類型主要有：共同決定價格(price-fixing)、產出限制(output restriction)、圍標
（bid rigging）與劃分市場（market division）。
OECD 除了定義惡性卡特爾外，亦於 2002 年之「打擊惡性卡特爾：損害、
有效制裁與寬恕政策」（Fighting Hard-Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes）中，描述卡特爾之危害：「卡特爾傷害消費者且對 於經濟具有害之影響。一個成功的卡特爾，將價格提升至競爭水平之上並減少 產量。消費者不是拒絕對於其所想要之一些或全部的卡特爾產品支付較高之價 錢，因而放棄該產品，就是支付卡特爾價格而將財富移轉予卡特爾成員。卡特 爾進一步地庇護其成員，使其免於完全暴露於市場力量，減輕控制成本與研發 之壓力。這些所有之結果，損害市場經濟之效率。」8依此，卡特爾對於消費者 而言，不是使其放棄購買該產品，就是須支付較高價格購買；對於卡特爾成員 而言，使其減輕競爭之壓力；對於市場經濟而言，則係有損其效率。
二、聯合行為之成因
聯合行為並非由單一因素所形成，而係由多個因素相互影響而形成，依學 者之實證研究，主要歸納為五項要素，分別為：產業環境、形成動機、制裁效 果、合意成本與經濟條件等要素9。聯合行為動機之形成，主要係源於產業環境 之景氣波動或產業循環週期，該產業之事業因此獲利減少或利潤不穩定；於形 成動機後，事業將衡量達成合意成本之高低（相互利害關係之成本）、制裁效 果（增加之利潤與可能所受之制裁）、經濟條件等因素，決定是否形成聯合行 為10。聯合行為之形成可能性，亦與經濟條件有關，在產品同質性較高、事業 家數較少、市場集中度較高、產品需求彈性較低、市占率較均等、市場參進障
7 OECD, Recommendations of the Council Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels, C (98)35- C/M(98)7/PROV/FINAL (Mar. 25, 1998), available at: http://www.oecd.org/daf/competition/2 350130.pdf (last visited: Mar. 14, 2019).
8 JONES, supra note 3,at651; OECD, Fighting Hard-Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leni ency Programmes, 71 (May, 2002), available at: https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pd f (last visited: Mar. 14, 2019).
9 顏廷棟，聯合行為之執法檢討與展望，公平交易季刊，第 20 卷第 4 期，頁 3，2012 年 10 月。
10 平岡義和，「カルテルにおける課業環境と統制環境」，犯罪社會学研究，第 13 号，63 (1988)，轉引自顏廷棟，前揭註 9，頁 4。
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礙較高等經濟條件下，由於事業間達成合意較為容易、成本較低，而較可能形 成聯合行為11。
三、聯合行為之適用原則
關於聯合行為是否違法，國際間一般而言主要將聯合行為分為適用「當然 違法原則」（per se illegal）及「合理原則」（rule of reason）兩類。
(一) 當然違法原則
當然違法原則，其適用對象與歐盟之「目的型限制」（restrictions by object）
相似。由於此類行為在本質上具有反競爭性，因此無須衡量其對於市場實際影 響或可能之競爭理由進行調查，即可予以譴責12。若該限制屬當然違法，則無 須界定相關市場與衡量市場力量13。當然違法原則之類型，主要包含：(1)實際 或潛在之水平競爭者間共同決定價格；(2)競爭者間之水平地域、消費者、產出 與其他市場限制；(3)某些具競爭性之團體杯葛（group boycotts）14。當然違法 應僅適用於純粹的限制（naked restraints），因其免除證明之要求例如無須衡量 市場力量，然而在某些情況下因被告缺乏市場力量而並不存在傷害競爭之前提，
因 而 產 生型 一 錯誤 （false positive ） ， 因此將 此 原 則限 制 於缺 乏社 會 利 益
（social benefits）之純粹的限制，則將得以降低型一錯誤15。
(二) 合理原則
合理原則，其適用對象與歐盟之「效果型限制」（restrictions by effect）相 似。非適用當然違法原則之行為，通常即適用合理原則，且競爭之限制僅屬輔 助性限制（ancillary restraints）16。適用此原則時，法院通常須在所有之情況下 進行調查，視該行為是否對競爭施以非合理之限制17，並且須界定相關市場，
以及評估競爭或效率效果18。原告須提出並證明被告具市場力量且進行反競爭
11 顏廷棟，前揭註 9，頁 4-5。
12 WILLIAM C.HOLMES,ANTITRUST LAW HANDBOOK 167 (2008-2009 ed.).
13 Id. at 157.
14 Id. at 158.
15 HERBERT HOVENKAMP &PHILLIP E.AREEDA,FUNDAMENTALS OF ANTITRUST LAW 15-43 (3rd ed., 2004).
16 Robert H. Bork, The Rule of Reason and the Per Se Concept: Price Fixing and Market Division, 75 Yale L. J. 384 (1966).
17 Holmes,supra note 12,at 167.
18 HERBERT HOVENKAMP,ANTITRUST 116 (4th ed. 2005).
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行為19，一旦市場力量與表面反競爭之限制被發現，原告已提出一違法之表面 證據（prima case of illegality），然而被告可經由證明其行為之效率利益等合法 之商業事由加以答辯20。在衡量系爭限制之競爭效果時，法院將視限制競爭之 明顯目的以之作為合理與不合理之指標，例如該限制意在進行合法之商業目的，
或被告意圖壓抑或破壞競爭，然而，縱使有良好之意圖亦不必然得以補救具有 非合理限制競爭效果之限制，其僅用以協助判斷限制之可能效果21。
第二項 聯合行為現行法之規範 第一目 美國與歐盟之規範 一、美國法之規範
美國與聯合行為有關之規範，主要規定於休曼法（Sherman Act）。休曼法 第 1 條規定聯合行為之要件與處罰，明定定於美國聯邦法典第 15 編第 1 條：
「任何以契約、托拉斯或其他形式之結合、或共謀，限制美國各州間或與外國 間之貿易或商業者，均屬違法。任何人有此等違法行為而作成任何合約或進行 任何結合或共謀者，應視為觸犯重罪，且一經定罪，其若為營利事業，即應處 以一億元以下罰金，若為其他任何人，則依法院之裁量，處以十年以下有期徒
「任何以契約、托拉斯或其他形式之結合、或共謀，限制美國各州間或與外國 間之貿易或商業者，均屬違法。任何人有此等違法行為而作成任何合約或進行 任何結合或共謀者，應視為觸犯重罪，且一經定罪，其若為營利事業，即應處 以一億元以下罰金，若為其他任何人，則依法院之裁量，處以十年以下有期徒