第三章 寬恕政策之制度內涵
第一節 胡蘿蔔與「棍棒」──論聯合行為之處罰方式
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三章 寬恕政策之制度內涵
第一節 胡蘿蔔與「棍棒」──論聯合行為之處罰方式
第一項 聯合行為之執法趨勢 一、聯合行為之處罰
現行聯合行為之執法策略，主要係採「胡蘿蔔與棍棒」策略，對於未與執 法機關合作之聯合行為成員施以嚴厲之制裁，對於主動向執法機關揭露聯合行 為並合作之成員予以獎勵117。Hammond 指出有效寬恕政策之第一前提，係對於 參與惡性卡特爾且未主動通報之成員，施以嚴厲制裁之威脅118。根據 2001 年 OECD 之「利用寬恕政策打擊惡性卡特爾」政策摘要亦指出，處罰之嚴厲性與 寬恕政策帶來之處罰之顯著減輕，係寬恕政策之重要要素，個人責任之風險亦 係寬恕政策強而有力之促進因素。此外，聯合行為之處罰除須足夠嚴厲外，且 須頻繁地執行，倘處罰係輕微的且不常執行，則事業可能輕忽之119。
經濟學者 Becker 於 1968 年將預期效用（expected utility）之概念用於犯罪 分析，Becker 假設，若一人從事犯罪之預期效用超過從事其他活動之效用，則 其將選擇犯罪120。Becker 提出一犯罪數量之函數：Oj = Oj (pj,fj,uj)，用以說明犯 罪數量與定罪可能性、定罪後之處罰、及其他變數間之關係，Oj 為犯罪數量、
pj為每件犯罪被定罪的可能性、fj為每件案件若定罪之處罰、uj為混合變數。只 有在被定罪時才有處罰，因此存有價格差別對待（price discrimination）與不確 定性（uncertainty），即只有在被定罪下，才須支付 fj之罰金，否則即無須支付 罰金。在犯罪數量 Oj方面，不論是 pj或 fj提高，均將降低犯罪之預期效用，因 而將減少犯罪數量121。
由於違法行為未必會遭執法機關所查獲，於此假設被查獲機率為 p，預期 可能受處罰之最高金額為 F，藉由違法行為可獲得之利益為 Y，效用函數為 U，
117 O'Brien, supra note 69, at20.
118 Hammond, supra note 72.
119 OECD, supra note 53, at 3.
120 Gary S. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76(2) J. Political Econ. 176 (1968).
121 Id.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
則違法行為人之預期效用為EU = p·U(Y-F) + (1-p) ·U(Y)122。因此，若將此函數 套用在聯合行為之執法層面可以發現，如欲嚇阻聯合行為之發生，查獲機率 p 與罰金F 均應提升，使聯合行為參與者之預期效用為負數。
於處罰金額方面，除上述應提高罰金之額度外，金額之可預測性亦扮演關 鍵之角色。處罰金額之計算應明確，聯合行為成員方得以計算其預期效用，除 決定是否參與聯合行為外，對於申請寬恕政策之意願亦有所影響，蓋因倘成員 無法明確估算可能之罰金，則其無法衡量申請寬恕政策與否之結果。因此，在 國際上，除一方面加重聯合行為之處罰，一方面並揭示處罰金額之計算準則123。 然而，關於處罰金額之計算是否應明確，有不同意見指出，歐盟執委會在決定 罰鍰之計算時，刻意維持政策之不確定，歐盟2006 年之罰鍰裁定方法處理原則 所欲增加的係透明度，而非罰鍰之可預測性，例如在 2008 年之 BPB plc v Commission 一案，法院指出，倘處罰金額之計算係遵循一算術公式，則事業能 夠預測可能之處罰，並與違法利益進行權衡，將有損嚇阻效果124。
二、美國與歐盟之立法趨勢 (一) 美國之立法趨勢
1. 違反休曼法之處罰
美國休曼法（Sherman Act）第 1 條最初規定，任何以契約、托拉斯或其他 形式之結合、或共謀，限制美國各州間或與外國間之貿易或商業者，均屬違法。
違反規定者，處法人 1,000 萬美元以下之罰金，處個人 3 年以下有期徒刑，或 科 或 併科 35 萬美元以下之罰金125。 根據 1984 年之「刑事罰金執行法」
（Criminal Fine Enforcement Act）126，除提高聯邦法犯罪之法定刑外，並增訂
「在不致使複雜或拖延判刑程序之情形下，罰金額度最高可達該違法行為被告
122 Id. at 178.
123 顏廷棟，前揭註 54，頁 71。
124 Andreas Stephan & Ali Nikpay, Leniency Decision-Making from a Corporate Perspective: Complex Realities, in ANTI-CARTEL ENFORCEMENT IN A CONTEMPORARY AGE-LENIENCY RELIGION 143-144 (Caron Beaton-Wells & Christopher Tran eds.,2015).
125 黃銘傑，公平交易法第三十八條「兩罰規定?」的幾個問題點，公平交易季刊，第 1 卷第 3 期，頁90，1993 年 7 月。
126 Public Law 98–596, 98 Stat. 3134.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
所得利益之二倍或他人所受損害之二倍」，此規定同時適用於法人與個人127， 並與反托拉斯法規定之罰金上限及違法所得利益或所生損害之二倍金額相比較，
以最高金額作為罰金之上限128。於 2004 年，美國進一步提高刑度規定，根據 2004 年之「反托拉斯刑事責任強化及改革法」（Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004, 下稱 ACPERA）129，對於違反休曼法第1 條之人，處法人1 億美元以下之罰金，處個人 10 年以下有期徒刑，或科或併科 100 萬美元以下之罰金130。
2. 量刑之計算標準
對於違反反托拉斯法之規定者，罰金之計算須依美國量刑委員會（United States Sentencing Commission）「指南手冊」（Guidelines Manual）131之標準為 之。自 1991 年開始，指南手冊新增對於團體組織被告之量刑指南（Sentencing Guidelines for Organizational Defendants）。根據該指南，罰金之計算包含三部 分，首先，先決定基礎罰金額（base fine），其次，依責任積分（culpability score ）為加分與減分之調整，最後，決定出罰金額度範圍與具體金額，並有罰 金下限之規定。
(1). 法人之量刑計算
首先，係決定基礎罰金額。基礎罰金之計算，依§2R1.1(d)(1)規定，係以受 影響交易金額之20%作為基礎罰金額。20%之估計，依§2R1.1 note 3，係假定共 同決定價格（price-fixing）之獲利為銷售金額之 10%，消費者因較高之價格或 其他因素而無法購買之損失，推定為 10%，此外，若實際之獲利大量超過或不 足10%，則在決定罰金範圍時應考量此因素。
其次，係決定責任積分。依§8C2.5(a)規定，以 5 分為基礎分數，並審酌以 下六項要素後，加減計算責任積分，分別為：
127 黃銘傑，前揭註 125，頁 91。
128 顏廷棟，前揭註 54，頁 71。
129 Public Law 108–237, 118 Stat. 665.
130 王銘勇，公平交易法寬恕政策與檢舉獎金辦法之分析與檢討，公平交易季刊，第 25 卷第 3 期，頁137，2017 年 7 月。
131 USSC, 2018 Guidelines Manual, available at: https://www.ussc.gov/guidelines/2018-guidelines-manual (last visited: Apr. 16, 2019).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
I. 參與或容忍犯罪活動（Involvement in or Tolerance of Criminal Activity）：
依§8C2.5(b)規定，法人之高層人員（high-level personnel）參與（participate in）、縱容（condone）或故意忽視（willfully ignorant），或有實質權利之 人 員 （substantial authority personnel ） 對 於 犯 罪 在 組 織 中 存 在 之 容 忍
（tolerance），並依公司規模為 5,000 人以上、1,000 人以上、200 人以上，
分別加計5、4 與 3 分；公司規模為 50 人以上、10 人以上，若有實質權利 之人員參與、縱容或故意忽視，則分別加計2 分與 1 分。
II. 歷史紀錄（Prior History）：依§8C2.5(c)規定，若法人曾因類似行為而受刑 事判決，或基於兩個或兩個以上類似不當行為而受民事判決或行政處分，
如間隔期間10 年以內，則加計 1 分；如間隔期間 5 年以內，則加計 2 分。
III. 違反法院命令（Violation of an Order）：依§8C2.5(d)規定，若違反法院命 令或禁制令（judicial order or injunction）而非違反緩刑條件（condition of probation），或法人因參與類似違法行為而違反緩刑條件，則加計 2 分；
若違反緩刑條件，則加計1 分。
IV. 妨礙司法（Obstruction of Justice）：依§8C2.5(e)規定，若法人故意阻撓或 妨礙，或試圖阻撓或妨礙，或幫助、教唆或鼓勵在調查、起訴或量刑期間 妨礙司法，或在知情下未採取合理措施以防止類此行為，則加計3 分。
V. 有效的法令遵循與倫理計畫：（Effective Compliance and Ethics Program）：
依§8C2.5(f)規定，若犯罪發生時法人有有效之法令遵循與倫理計畫，則扣 減 3 分。若法人在意識到違法行為後，無合理事由拖延向政府機關通報，
則不適用扣減規定；若規模為 200 人以上之法人之高層人員參與違法行為，
或負責法令遵循與倫理計畫之人參與、縱容或故意忽視違法行為，則不適 用扣減規定；若小型法人之高層人員或非法人之高層人員但有實質權力之 人，參與、縱容或故意忽視犯罪行為，則推定該組織無有效的法令遵循與 倫理計畫。若負責法令遵循與倫理計畫之個人有直接向管理機關報告之義 務，或法令遵循與倫理計畫在外部組織之前發現違法行為，或該組織即時
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
向有關機關報告違法行為，或負責法令遵循與倫理計畫之人未參與、縱容 或故意忽視該違法行為，則不適用上述不適用扣減規定。
VI. 自我通報、合作與接受責任（Self-Reporting, Cooperation, and Acceptance of Responsibility）：依§8C2.5(g)規定，若法人在即將被揭露或政府調查前，
或在犯罪被發現後之合理即時之期間內，向政府機關報告違法行為，並充 分配合調查，明確表示承認違法行為並接受其違法行為之責任，則扣減 5 分；若法人充分配合調查，明確表示承認違法行為並接受其違法行為之責 任，則扣減 2 分；若法人明確表示承認違法行為並接受其違法行為之責任，
則扣減1 分。
最後，依§8C2.6 規定，根據上述計算出來之責任積分，決定最小倍數與最 大倍數，並以基礎罰金額乘上最小倍數與最大倍數，作為罰金之下限與上限，
惟依§2R1.1(d)(2)規定，在決定最低與最高罰金倍數時，不論係最小或最大倍數，
均不得低於0.75 倍。
表 2：責任積分倍數表
責任積分 最小倍數 最大倍數
10 分以上 2.00 4.00
9 分 1.80 3.60
8 分 1.60 3.20
7 分 1.40 2.80
6 分 1.20 2.40
5 分 1.00 2.00
4 分 0.80 1.60
3 分 0.60 1.20
2 分 0.40 0.80
1 分 0.20 0.40
0 分或 0 分以下 0.05 0.20
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
(2). 個人之量刑計算
依§2R1.1(a)規定，基本犯罪等級（base offense level）為 12。若行為包含參 與提交非競爭投標（submit non-competitive bids）協議，§2R1.1(b)(1)規定，則 增加 1 級；若被告涉及之商業交易量超過 100 萬美元，依§2R1.1(b)(2)規定，則 犯罪等級調整如下：
表 3：商業交易量與犯罪等級表
商業交易量 犯罪等級之調整
超過$1,000,000 增加2 超過$10,000,000 增加4 超過$50,000,000 增加6 超過$100,000,000 增加8 超過$300,000,000 增加10 超過$600,000,000 增加12 超過$1,200,000,000 增加14 超過$1,850,000,000 增加16
個人罰金之範圍，依§2R1.1(c)規定，為受影響商業量之 1%至 5%，但不得 少於2 萬美元。
(二) 歐盟之立法趨勢 1. 違反歐盟條約之處罰
根據歐盟理事會第1/2003 號規則（Council Regulation (EC) No 1/2003）第 23 條第 2 項規定，對於故意或過失違反 TEU 第 81 條（TFEU 第 101 條），對 於違法之事業或事業團體，罰款不得超過前一營業年度總營業額（total turnover）
之10%。在決定罰鍰金額時，依第 23 條第 3 項規定，應考量違法行為之嚴重性 與持續期間。
2. 罰鍰之計算處理原則
根據歐盟執委會2006 年公布之「依據第 1/2003 號規則之第 23 條(2)(a)課徵 罰鍰裁定方法之處理原則」，下稱「罰鍰裁定方法處理原則」（Guidelines on
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
the method of setting fines imposed pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation No 1/2003）132，依第 10 點與第 11 點規定，罰鍰之計算包含兩部分，首先，執委
the method of setting fines imposed pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation No 1/2003）132，依第 10 點與第 11 點規定，罰鍰之計算包含兩部分，首先，執委