第二章 專利聚集形成之市場背景
第一節 專利制度相關之經濟理論
第一節 專利制度相關之經濟理論
從立法政策觀察，以法律保護專利係基於促進創新與阻礙創新下之抉擇，該 具有一定期間排他權限之專利使市場上發明人、未生產產品之組織及實際從事生 產活動之企業間存在商業地位競相對抗之平衡。各市場參與者為取得專利建立合 作關係以獲取最大經濟效益，進而形成專利交易市場，而本文於下將以經濟角度 說明專利制度所帶來之效果與發展。
第一項 以法律制度財產化之公共財
專利和其他智慧財產，例如著作權，同為資訊財，具有無體性、非排他性 (non-excludability)22及非敵對性(non-rival)23之公共財(public goods)特色，係屬抽象 精神創作，在尚未經過法律制度保護下，一旦為發明人外之第三人所知悉，則難 以排除該第三人製造或使用之。理論上既屬於排他成本極高之公共財性質，似應 自由放任其予公眾所有，效率始得極大化，然而，由於創作發明之成本相當高，
在未有健全制度保障發明人之前提下，發明人將因創作成本過高且不願第三人以 低廉之複製成本大量製造其創作，故停止投注心力於創作，造成專利市場供給不
22 非排他性係指該財產並不排除特定人以外之人使用，要排除他人未經付費而享用該財貨之排他
成本極高，使得想要追求利潤極大化之私人企業不願意提供該種財貨，產生免費享受該財貨之搭 便車(free rider)現象。請參見謝哲勝等著，法律經濟學，頁 323-324，2007 年。
23 非敵對性係指該種財貨得讓許多人共享而不損及其中任何人之效用。請參見同前註，頁 324。
16
26 私人間討價還價之議價理論(bargaining game)背後邏輯為賽局理論(game theory)，而從議價過程 中得歸納為三個步驟，首先為建立彼此間對於專利之保留價值(thveat value)，即交易雙方對於交 作之必要。請參見 Robert Cooter & Thomas Ulen 著，溫麗琪譯，法律經濟學，頁 102-105，2002 年。
27 請參見同前註，頁 101。
28 請參見 Robert Cooter & Thomas Ulen 著，溫麗琪譯，同前註 26，頁 162。
29 OECD,PATENTS AND INNOVATION:TRENDS AND POLICY CHALLENGES 9-10, (2004).
17
之競爭優勢、鼓勵創新；就特定產業，如生物科技、藥品、化學，甚至電腦、機 械等，專利保護有助於創新，但對於其他產業而言，較為倚賴市場領導、學習曲 線、技術複雜性與互補性資產控制等，而專利則僅為公司保護之次要手段30。
事實上，專利除鼓勵創新之面向外，對於競爭亦有正面影響，雖專利提高新 進入者進入專利市場之障礙與創新門檻，增加非產業內競爭者進入產業之難度，
然專利制度使本來較無資力與商業人脈之小公司在面對大公司時亦有談判籌碼，
足以藉由專利讓大公司屈服，而專利制度將專利架構為排他性權限之資產，亦使 其成為吸引資金注入之決定性條件31。另外，專利使專利權人得藉由專利授權契 約獲得授權金之回收，並且相對於非以專利方式保護之保密技術或專門知識，專 利之取得須詳細揭露發明，更有助於技術傳播。
第三項 專利制度之阻礙發展
若專利藉由法律達到私有財產化，而專利所有人與第三人間之交易卻甚為容 易，並無高度交易成本需要克服，則上述專利制度所帶來之負面效果應不存在；
惟專利制度確實造成創新發展之阻礙，究其所以造成阻礙發展之效果可大致上歸 因於交易過程中存在之所有協議障礙。援用寇斯定理(Coase theorem)32解釋上述 交易過程之障礙，即為交易成本(transaction cost)，其代表專利買賣或授權交易過 程之成本，該成本包含搜尋成本(search costs)33、議價成本(bargaining costs)34和執 行成本(enforcement costs)35等協議障礙；若更深究協議障礙之源頭或可認為係資 訊不公開所致，尤以議價成本為例，一旦雙方保留價值與合作結果之訊息皆為私 有，並不易取得資訊以做出合理交易判斷者，則專利權人任意定價，買方或取得
30 Richard C. Levin et al., Appropriating the Returns from Industrial Research and Development, 1987(3) BROOKINGS PAPERS ON ECONOMIC ACTIVITY 783, 793-802 (1987).
31 Joshua S. Gans et al., When Does Start-Up Innovation Spur The Gale of Creative Destruction?, 33(4) RANDJOURNAL OF ECONOMICS 571,582-583 (2002).
32 若無交易成本，則所有資源皆可藉由市場交易達到社會產值最高之分配，且在無交易成本下，
法律甚至無存在之理由；然而市場存在交易成本，因此透過法律介入作出明確之私有財產制劃 分，解決財產權分配不清所導致之共有悲劇（tragedy of commons，請參見本文於下針對共有悲劇
之說明），有財產權者無須經其他眾多人之同意即可使用其財產，有助於降低交易成本，使市場
交易成為可能。惟私有財產制亦可能有高市場交易成本，故須將財產權之分配一次到位，分配予 產值最大者，在分配結果並非最大產值者之情況下，仍可能藉由市場交易改變權利歸屬。請參見 簡資修，寇斯的法律經濟學，台灣法學，191 期，頁 80-85，2012 年 1 月 1 日。
33 簡言之，係指尋找專利買方或賣方所花費之成本。
34 即，與交易標的所有人或有專利授權權限者談判、協商所耗費之議價成本。
35 執行成本包含數種交易協議後，進行執行之監督交易參與者表現、處分違反協議者等成本。
18 MASS MARKET LICENCES 14-15 (2002)；大衛.傅利曼(David D. Friedman)著，徐源豐譯，經濟學與法 律的對話，頁 61-67，2002 年；簡資修，同前註 32，頁 80。
37 請參見 Robert Cooter & Thomas Ulen 著，溫麗琪譯，同前註 26，頁 114-117、122-123。
38 本文認為此所指之市場銷售數量係廣泛包含專利授權及買賣。
19
排他所帶來之成本39。從開放經濟體系觀察，世界貿易組織推動智慧財產權保護
之最低標準；授權成為國際間技術移轉之關鍵，對技術出口國(technology-exporting)而言，愈強之專利保護愈能鼓勵技術移轉與當地創新，然而部分發展中 之國家則認為專利權保護愈謹慎，僅係增強潛在授權廠商之獨占力量，對技術進 口國家(technology-importing)造成損害40。技術之進出口對於已開發或發展中國家 有不同意義之原因在於已開發國家擁有先進、完備之技術，愈強勢或完整之專利 制度保護愈有助於其將技術推廣至其他國家，同時防止他人模仿其技術；惟對發 展中國家而言，整個國際經濟體系對於專利權保護愈嚴格，愈限制發展中國家之 創新，蓋發展中國家創新過程中需運用大量技術，該技術卻常處於他人一定期間 排他之狀態，故經常面臨踩踏他人專利、造成侵權之地雷。