第二章 專利聚集形成之市場背景
第二節 專利市場之濫觴
對於知識為基礎(knowledge-based)之經濟體系而言，專利權因具有一定期間 之排他權限，故係一影響經濟體系之重要因素，且成為被買賣及授權之資產；在 這樣買賣及授權專利之經濟體系下，市場參與者交換專利價值，因而稱為專利市 場(patent market)41。雖早期已有一定範圍之專利市場，專利所有人與買方進行少 量之專利買賣交易，但現今因存在專利叢林現象，並且以主張專利作為獲利手段 之訴訟量遽增，使得專利市場蓬勃發展，故於此分析專利叢林與專利訴訟對於專 利市場形成之貢獻，此外亦於本節針對專利市場上之專利取得方式深入分析。
第一項 專利叢林與訴訟興起
科學之本質為累積之創新(cumulative innovation)，即每一個發明皆係建立於 眾多先前之發現，而累積創新則為科學方法之中心。先前眾多之發現雖建立研發
39 Carsten Fink & Keith E. Maskus, Why We Study Intellectual Property Rights and What We Have Learned, in INTELLECTUAL PROPERTY AND DEVELOPMENT : LESSONS FROM RECENT ECONOMIC RESEARCH 1, 3 (Carsten Fink & Keith E. Maskus ed.,2005).
40 Guifang(Lynn) Yang & Keith E. Maskus, Intellectual Property Rights and Licensing: An Econometric Investigation, 137(1) REVIEW OF WORLD ECONOMICS 58 (2001), reprinted in INTELLECTUAL PROPERTY AND DEVELOPMENT : LESSONS FROM RECENT ECONOMIC RESEARCH 111-132(CARSTEN FINK&KEITH E.
MASKUS ed., 2005).
41 RPX Corporation (2012) SEC Form 10-K for the Year Ended December 31, 2012.
20 (anticommons)43之討論爭議，惟該產業集中現象加深專利法上反共有理論
(anticommons)之隱憂。在該理論下，專利權掌握在許多不同專利權人手中，因此
42 Carl Shapiro, Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard Setting, in 1 INNOVATION POLICY AND THE ECONOMY 118, 119-120 (Adam B. Jaffe, Josh Lerner & Scott Stern eds., 2001).
43 Commons（共有）與 Anticommons（反共有）係兩個相對理論，一般對該二種概念係用共有之 悲劇(tragedy of commons)與反共有之悲劇(tragedy of anticommons)來說明。共有之悲劇係指，某一 資源之淨價值應依據其投入，而其投入在未設有一定限制數量之使用者時，將因資源未進行有效 有權人之同意而受到阻礙。請參見 James M. Buchanan & Yong J. Yoon, Symmetric Tragedies:
Commons and Anticommons, 43(1) JOURNAL OF LAW AND ECONOMICS 1, 2-4 (2000)。
44 Mark A. Lemley, Ignoring Patents, 2008 MICH.ST.L.REV. 19, 19 (2008).
45 James Bessen, Patent Thickets: Strategic Patenting of Complex Technologies, RESEARCH ON INNOVATION WORKING PAPER 1, 1 (2003).
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為解決專利叢林問題，有些產業藉由標準制定(standard-setting)將新技術帶進 市場，例如電信產業，亦有市場參與者透過交叉授權與專利聯盟方式避免專利叢 林所帶來之不利益，然而，上述方式仍有其交易成本，尤其反托拉斯法向來對於 水平競爭者間之合作帶有敵意，因此容易為上述標準制定、交叉授權等解決專利 林問題之策略增加交易成本，惟若將彼此互補而非替代之專利以包裹式授權予他 人，則可避免反托拉斯法所帶來之交易成本46。此外，僅需要少數專利即可製造 完成之產品，亦可能因存在模糊邊界(fuzzy boundaries)導致專利侵權；而事前經 過完整檢索，固然可能減少專利侵權訴訟風險，但卻意味存在檢索成本，邊際報 酬之成本極高，並且即便是最完整充分之專利檢索亦無法保證毫無遺漏，例如遺 漏正在申請之專利47，故而無法完全避免侵權訴訟風險。
現今科技環境下，單一生產產品之製造人已無法單憑己力尋找並取得所生產 產品上之所有專利，並且經常因此被控專利侵權，而一旦被控專利侵權即表示該 時間點已無從進行技術迴避設計(design around)，當然亦無從就合理授權金進行 談判。有鑑於專利叢林現象所導致取得專利權或專利授權之不易，使實際生產產 品之公司難以運作，並且專利訴訟亦頻繁崛起，專利市場針對專利買賣、授權之 交易數量驟增，其交易運作模式亦出現多種變形，使原先既有之專利市場出現多 樣貌發展，而專利市場中買賣行為或授權等專利取得行為亦因應上述交易數量之 增加與交易模式之轉變而有多樣化趨勢，過去較不盛行之專利取得方式逐漸被攻 擊型、防禦型或以授權營利型之專利聚集所運用，詳見本文如下針對專利取得方 式之分析。
46 Shapiro, supra note 42, at 119.
47 BRIAN T.YEH,AN OVERVIEW OF THE "PATENT TROLLS"DEBATE,CRSREPORT FOR CONGRESS 10-11 (2012).
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第二項 專利之取得 第一款 專利取得動機之轉變
事實上，並非所有專利皆作為產業上之商業利用(commercial exploitation)，
如生產產品、授權、交叉授權，部分發明之所以取得專利係基於其策略上考量因 素，例如製造競爭對手之障礙等，但上述策略性考量因素較常發生於組織型態之 發明人；相對地，對於個人發明人而言，就其發明取得專利之動機往往係為獲得 有形之補償、報酬或係為社會上之聲譽及個人成就感之滿足。另外，專利未作為 商業利用之因素，除策略考量外，亦可能係因專利所有人本身欠缺互補性下游資 產，故無法利用將專利以商業化用途使用48。
由於本文著重於專利聚集等組織型態之模式與互動，故僅從專利取得之商業 利用或策略考量動機思考，而未考量個人發明人取得專利之動機。在傳統工業時 代，擁有專利權之動機往往係用於生產產品，然技術發達演變出多樣化的產業及 交易方式，專利取得之動機轉變，專利權已不再僅係用於製造。專利權既是法律 為鼓勵發明人而制定的壟斷性權利，則專利權人在專利權有效期間內可將之商品 化，藉由授權取得授權金、出售專利以獲取價金，或係將專利貨幣化，以交叉授 權作為交換專利使用之代價、利用智慧財產權作價投資，轉換資產型態以股份賺 取資本利得，甚至藉之作為與企業談判協商，請求授權、訴訟主張之籌碼。
從訴訟防禦角度觀察，專利取得動機應為兩種:其一是藉由訴訟防禦他人侵 害公司專利權，藉此箝制競爭對手的市場競爭力；二則是於面對他人控告專利侵 權時，藉由擁有之專利權談判、反擊或拖延。
48 ALFONSO GAMBARDELLA ET AL.,THE VALUE OF EUROPEAN PATENTS EVIDENCE FROM ASURVEY OF EUROPEAN INVENTORS,FINAL REPORT OF THE PATVAL EUPROJECT EUROPEAN COMMISSION 5, 42-43 (2005).
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第二款 專利取得之方式 第一目 專利取得方式
專利權之取得除經由內部研發活動申請專利外，尚有自技術市場購買專利、
與其他企業交換專利權、與他人共同研發、策略聯盟，向外取得授權（含單純專 利授權及包含技術移轉之授權）或以併購方式獲得被併公司專利等方式。若系統 化區分上述專利取得之方式，則有認為可將之分為內化專利模式與外部專利模 式，就內化專利模式而言，係指「企業自行研發並申請專利」、「向外購買專利」
以及「併購擁有專利之公司」，而外部專利模式則係指「取得外部授權策略」與
「向外購買零件策略」49。本文於下將運用上述論者之專利取得模式，將其區分 為內化及外部形式之專利取得模式，並因應企業策略之多元化，介紹該二大類模 式下之手段或策略。
壹、內化形式之專利取得模式
內化形式之專利取得模式包括內部自行研發活動、與他人共同研發、自專利 市場購買專利、與其他企業交換專利權、併購擁有專利之企業等方式，該等方式 將專利納為企業本身所有，使之內化為企業競爭之武器。而企業採取內部研發、
共同研發策略之動機或可認為係為增強企業本身對於專利研發相關技術及資訊之 掌握，避免自外部取得專利所可能產生之隱性知識(tacit knowledge)難以取得問題
50，並且若新技術在市場上無專利提供者，僅等待他人授權而未即時開發技術可 能導致延誤進入市場之時機，從而自行研發或尋求與他人共同開發新技術較為適 宜。從競爭策略上思考購買專利、併購擁有專利企業之手段，則企業應係藉由買 斷專利之方式來避免競爭對手擁有該專利以發展核心技術，甚或防止競爭對手持
49 請參見李治安，複雜創新環境中的專利取得模式，專利師，12 期，頁 104，2013 年 01 月。
50 隱性知識(tacit knowledge)係相對於顯性知識(explicit knowledge)之概念，簡單來說，顯性知識 係指該知識得以字彙描述或以文件記錄之知識，而隱性知識則指無法取得，僅能利用範例、實際 操作、或觀察而得，並且顯性知識亦可能存在隱性之部分，大部分所謂之專門技術性知識(know-how)為隱性知識，係建立於事實性知識(know-what)上，該事實性知識則通常為顯性知識。
本文認為在此所指專利相關之隱性知識，應指原發明人對於該發明過程中所擁有無法以文字 描述或取得者，或係他人無法藉由發明人文字描述操作之資訊。從而後續專利取得者即便取得專 利之所有權，仍可能在運用該專利之過程中因欠缺該專利之隱性知識而難以將專利之功效發揮或 操作。請參見 Laurence Prusak, What Do We Mean When We Say “Knowledge”?, 22 NASA ASK MAGAZINE 43, 44-45 (2006)。
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有該專利所可能提出之侵權主張51。
另外，技術發展至專利階段之研發過程需投入大量經費，且未必得以順利研 發出新技術，而為發展尚未成熟之新興技術亦須投入市場行銷經費，並承擔市場 不接受新技術之風險考驗，故向外購買或交換專利之手段亦可能係在權衡研發成 本與購買價金之高低後所作出成本最低之決策。至於併購相較其他手段而言，是 較為大規模取得專利之方式，其所需耗費資金未必較自行研發等方式高，因此以 併購手段取得專利亦已較過去常見。尤其以生技製藥產業為例，其面臨製藥產業 高度管制導致研發成本增加52、新藥研發緩慢53等困難，使得生技製藥產業除了 內化形式之自行研發或經由外部形式取得授權外，尚有藉併購來取得專利，使其 在將專利內化為企業營運生產工具之同時，亦得擴大規模、增加營收54。
貳、外部形式之專利取得模式
外部形式之專利取得模式有二種，其一為「向外取得專利授權」之策略聯 盟、取得單純專利授權或包含技術移轉之授權；其二則係「向外購買生產產品之 零組件或委外代工」。觀察外部形式之專利取得模式，企業所運用之所有專利皆 屬他人所有，並未內化為企業本身武器，而該模式之採取無非係考量成本因素，
在向外取得專利授權之模式下，企業可藉由與擁有專利之企業合作，針對專利之 使用進行策略聯盟，與其他企業分享彼此擁有之專利，而專利聯盟(patent pool)或
在向外取得專利授權之模式下，企業可藉由與擁有專利之企業合作，針對專利之 使用進行策略聯盟，與其他企業分享彼此擁有之專利，而專利聯盟(patent pool)或