對於既有著作權存續期間規定下，補救制度之抉擇─本文見解

前幾年台北市政府欲全額補助三歲以下幼童之醫療費用，但於台北市議會討論法案 時，即有議員質疑以納稅義務人之血汗錢同等照顧一般家庭及高收入家庭兒童之妥當 性？是否應該有「排富條款」？由公平正義之角度來看，這個質疑擲地有聲，但由經濟 分析之角度著眼卻有不同之考慮，要實現排富條款要採取一連串之作法。首先，要訂出 排富的原則（是以家庭所得還是以家庭財富為準？是否考慮子女數？），其次要有一套 制度，能記錄適用及不適用這個條款的家庭；再其次就醫時，要有某種方式（證件或编 號）能區分出兩種身分；最後還要有申訴機制以處理爭議。假設為實現排富條款要動用 之人力物力每年需花費五千萬元，如果沒有排富條款，所有高收入家庭花費之醫療費用 一年是三千萬元。如此是否要有「排富條款」之制訂？從表面上看「排富條款」照顧應

180 毛慶禎，(創意公用授權條款在智慧財產權的地位)，引自http://www.lins.fju.edu.tw/~mao/works/cc.htm。

該照顧之一般家庭，實際操作之結果卻需多支出二千萬元，因此表面上看起來符合公平 正義之作法，可能禁不起進一步檢驗，職此當在思索解決問題時程序與結果二個環節即 是考量重點。¹⁸¹

由於著作權存續期間越來越長，著作亦越來越多，追溯著作財產權人之總成本將愈 來愈多，縱然目前未有燃眉之急，但非問題尚未發生，仍待未雨綢繆。誠如前述，我們 設計補救制度架構時，希望程序規劃及結果達到社會效益最大，且使受法律規範之大眾 均認符合公平正義。但追求公平正義不能無視於代價，對於上揭四種制度之抉擇如僅考 慮其目的性之所在而不思慮其代價，將造成許多人力、物力之虛耗。

在第一種由繼承人、受讓人之公示制度，是讓擁有權利之少數繼承人及受讓人為公 示程序之踐行，而受益者則是多數潛在不特定之利用人，此制度之過程固然增加繼承人 及受讓人之取得成本及管理成本，但結果對於多數不特定之利用人而言，追溯成本之節 省更多，且在乎著作財產權並認為其有價值者會積極配合公示制度之推行，更能於繼承 開始或權利多次轉讓後，仍能掌握著作之權利歸屬所在，並使不受青睞之著作即時進入 公共領域。第二種由仲介團體管理著作之方式，既可協助著作財產權人管理著作，有組 織有系統地向不特定之利用人收取報酬分配，另一方面使利用人於取得著作時更便易，

而此制度因設立仲介團體所產生之管理費用，於著作財產權人及利用人共同分攤下，相 對於著作財產權人個別管理其著作及利用人個別蒐尋之代價，其耗費更少的成本，但是 最佳之狀態即是使仲介團體代理所有著作之管理及利用，不論是否受著作財產權人之委 託，均加以受理，即可免除某些著作因未經著作財產權人授權，而利用人復汲汲欲加使 用卻無法處理之困境。但採取此制度須加考慮者，即是仲介團體運作之結果，是否使管 理費用高於目前之追溯成本，且使得大部分之報酬金為仲介團體取得。第三種由利用人 履行欲加利用之公告，誠如前述，可以減省利用人之追溯成本，但並未尊重權利人之意 思表示自由，且亦須成立一個代管報酬金之機構，此與前第一種之公示制度、第二種之 仲介團體制度相同之處在於均需設置機構，且滋生管理成本。第四種創意公用制度相較 於前三種制度，提供一個兩全其美的方式來使用著作，由著作人「保留部分權利」（some rights reserved）的聲明，透過 Creative Commons 所設計的著作權授權條款，協助創

181 熊秉元，《漫步經濟》，頁 45,46(2003)。

作者將其創作獻給公共領域，或在特定條件、特定用途下授權公眾自由使用，並同時保 留其著作權¹⁸²，既無須透過管理機關或仲介機關，其減省管理成本自不在話下，其開放 非商業利用著作，使得著作能為當代所用，提高著作之效用，充實公共領域，並減少著 作之追溯成本，此制度之優越性，在在優於前三者。

本文認為按用第一種之繼承人、受讓人公示取得權利度及第四種之創意公用制度較 優。採用第一種制度理由一是此方式並未對著作人產生額外之負擔。二是公示只須法定 程序之登記成本及受理登記之管理費用，而上開成本、費用因網際網路發達後將會降 低，較之成立仲介團體除支付服務報酬外尚須分擔團體運作之管理費用，第一種制度成 本較低。三是需要之成本較少而社會公益較大，且不失公平正義。蓋潛在之利用人為多 數，追溯的需求較多，而著作財產權人被追溯相對是少數，作最有利於多數社會大眾之 制度抉擇較為理性，且符合著作權法促進社會公益之宗旨；另對於必須踐履登記程序之 繼承人及受讓人而言，由著作權係鼓勵創作、保護著作人之權益以觀，使繼承人、受讓 人為權利取得之法定公示程序並不違背法律之公平正義之分配，但大前提必須是公示所 增加之管理費用低於目前之追溯成本，因為在目前欲解決之問題，對於著作權人及社會 大眾之公平正義之配置並無太大之不平衡或衝突，而是解決存續期間過長所衍生之後 果。而第四種創意公用制度則更上層樓，不需要像公示制度要有受理公示之管理機關，

也無待於繼承人或受讓人為權利之登記，此部分之管理成本完全不存在，只須透過創意 公用授權條款，由著作人明示授權大眾利用著作之範圍，即可減少著作權存續期間之障 礙，並降低利用人尋找授權之追溯成本，使著作即時成為自由流動的文化，充實著作之 公共領域，同時尊重著作權人之權益，其所達成之目標更優於第一種制度，其所需之交 易成本較低，卻能創造更大的社會價值，以效率而言，自更勝一籌，以理性選擇最適之 補救制度，當是創意公用制度莫屬。

182 http://www.openfoundry.org/icommons/.