三、 著作權之公共領域（ PUBLIC DOMAIN ）之概念與範圍
3.2 關於智慧財產權之公共領域名稱使用
3.2.1 在美國智慧財產權之公共領域（public domain）之名稱源起
公共領域並非人類自始即覺知其存在，而它亦未有特定之形體，故始終未有正式之 名稱稱謂它。在智慧財產權蓬勃發展之美國，對於公共領域名稱之確立亦是逐漸演化而 來。在美國建國最初之一百年，公共領域（public domain）一詞被使用幾乎指政府所 擁有的土地。在一八九六年之前，公共領域（public domain）只在 Wheeler v. McCormick 及 Brush Electric Co. v. Electrical Accumulator Co.二個智慧財產權之案件被用以 論 及 專 利 期 限 屆 滿 。 直 到 一 八 九 六 年 五 月 十 八 日 美 國 最 高 法 院 首 次 在 Singer Manufacturing Co. v. June Manufacturing Co.71之智慧財產權一案使用公共領域一詞，法院指出支持其決定部分係來自三個法國論文及二個法國案例，每一件均有用公共領域 一詞，最後變成習慣使用該片語，但美國最高法院有時亦會與公共財產（public property）交換使用。此外，法院亦指出一個英國之案例引用拉丁字「publici juris」
來說明專利已到期之發明，足見美國最高法院係將「公共領域（public domain）」與「公 共財產（public property）」及「publici juris」視為具有相同之意義及效果。72 儘管美國最高法院認可 public domain，但這個片語的使用是緩慢流行，在一八九 六年之後的四年法院仍持續使用 public domain、public property 及 publici juris 之名稱。之後在一九０九年的著作權法案（the 1909 Copyright Act ）有使用「public domain」一詞，但使「public domain」一詞廣受歡迎要歸功於 Learned Hand 法官，因 為在一九一五年到一九二四年間，他在宣判之案件十二次使用「public domain」一詞，
而其他法官加起來共只有二次。特別有影響的是一九三０年 Learned Hand 法官在 Nichols v. Universal Pictures Corp.73一案指出即使原著屬原告，但一般的小說情節
71 163 U.S. 169 , 185 (1896).
72 Tyler T. Ochoa, Origins and Meanings of the Public Domain, 28 U. Dayton L. Rev. 215, 239-241(2002) .
73 45F.2d 119 ; 7 USPQ 84 (1930).
觀念係屬「public domain」之觀點74。在一九二四年和一九四四年之間，上訴法院使用 public domain（或 public demesne）在五十二個智慧財產權的案件，二十四個使用 public property，二十一個使用 common property，二十三個使用 publici juris，只有三次 使用 public domain。但在此同一時期，美國最高法院已開始放棄 public property，
並同時停止使用 common property 及 publici juris。美國最高法院在一九四五年使 public domain 超過三次。從一九四五年到二００二年，聯邦法院作了二０九七件智慧 財產案件判決，在這些判決內會用到一個或多個上開三個名詞，在這些案件中，一０四 件使用 public property 之名稱，占 5%；九十三件使用「common property」占 4.4%，
只有三十四件使用「publici juris」，占 0.6%，1063 件使用「public domain」，占 93.6%，
至此對於 public domain 名稱的使用獲得完全的勝利75，職此目前廣泛地使用「public 第一三０二條規定美國貿代表（U.S. Trade Representative） 在一九八九年四月三十日及一九九０年三月三 十一日前完成對所有貿易對手國是否有對美國貿易採取「不公平」措施的調查報告，並估計其對美國商
故稱之為「特別三０一條款」。參林曼莉等著，前揭註26，頁 123、126、127。
作為未侵權之抗辯者在所多有，因我國少有針對公共領域著墨者，故學界與實務界以何 名詞表達公共領域之概念，即無關重要，且公共領域概念之表達並不因名稱之使用而造 成困擾。
我國學者多以「公共財產」來定義智慧財產權領域之「public domain」77，事實上 係將「 public domain」與「public property」同視。而實務上，以高等法院以上之 法院，涉及智慧財產權之訴訟（包含民、刑事、行政訴訟），最高法院自八十五年起、 法確定屬於何種領域之公共財產，又「CREATIVE COMMONS TAIWAN」於二００四年九月
四日在台灣正式發表82，在 CC Taiwan 網站對於「public domain」一詞均翻譯成「公共 領域」，且從麻省理工學院的開放教材（Open Courseware）到英國 BBC 的新聞資料庫，
已有數百萬計的企業、藝術家和創作者採用 Creative Commons 授權條款，預料這股風 潮將繼續蔓延到全世界83，故為專指屬於智慧財產領域之公共財產，本文仍定名為公共 的東西」88（the negative of whatever may be protected），或是「公共領域是存在 於沒有人宣稱擁有智慧財產權之處─意即沒人能阻止你使用著作」89。易言之，公共領
83 http://creativecommons.org.tw/.
84 Rober A. Baron, Making the Public Domain Public, VRA/NINCH San Francisco, Copyright Town meeting: April 2000, see http://www.studiolo.org/IP/VRA-TM-SF-PublicDomain.htm (last visited on Jan. 3, 2004).
85 Ochoa, supra note 72, at 217.
86 “Public domain in the fields of literature, drama, music and art is the other side of the coin of copy right. it best defined in negative terms＂ See id.
87 ＂Public domain is the status of an invention, creative work, commercial symbol, or any other creation that is not protected by any form of intellectual property.＂ See id.
88 Ashley Packard , Copyright Term Extensions, The Public Domain and Intertextuality Intertwined，10 J. Intell. Prop.
L. l, at 107 (2002).
89“ From one point of view, the public domain is that state in which an intellectual property exists when there is no copyright claim on it –– meaning that nobody can prevent you from using the work＂. See supra note 84.