著作權之公共領域

在著作權的脈絡裡，一般所了解的公共領域係指沒有著作權的著作⁹⁴。在著作權公 共領域內的著作不屬任何人所有，且供可供公眾免費使用的，之所以會注意到著作權之 公共領域，是因為警覺它的範圍縮小，即有部分原屬它的東西不見了；且一般評論強調 對於著作權之保護的部分遠超過公共領域之部分，故著作權之公共領域自然無法站在舞 台中心。但是，一個強壯的公共領域是一個對著作權體系重要的支撐，如果沒有公共領 域，將無法容納著作權之任意揮灑，因為創新的著作對文化貢獻很大，亦無法憑空杜撰，

而著作變成公共財產表示公眾得以自由利用，為其創造新的價值。再者，著作權設有存 續期間之限制，其實亦在確保公共財產之累積⁹⁵。

從歷史觀點，公共領域之著作有下列幾種：(1)著作權期間已經屆滿的著作；(2)著 作依法定之方式受保護，但如因故意或疏忽未遵守當時有效的著作權法定形式因而喪失 著作權；以及(3)非屬著作權法保護之著作。另外，有些作者使用公共領域這個名詞來 表示(4)著作中不受著作權保護之部分（不論這著作是否屬著作權保護），例如觀念⁹⁶。 茲逐次論述如下：

94 Litman, supra note 70, at 975.

95 吳尚昆，前揭註20，頁 73。

96 Edward Samuels, The Public Domain in Copyright Law, 41 J. Copyright Soc＇y U.S.A. 137,151(1993).

3.5.1 著作權存續期間屆滿

著作權存續期間屆滿，是使著作進入公共領域強而有力的的基礎，從社會契約的觀 點來看，作者在存續期間被賦予排他權，而以存續期間屆滿後奉獻著作至公共領域作為 於存續期間獨占利益之交換。但是由於擴張著作權存續期間，使得公共領域存在於非常 老舊的著作之內，對於近期較新穎之著作只能以付出交易成本之方式來獲得，故反對著 作權存續期間延長者通常訴諸於公共領域的優點及強調著作權法所定之著作權係有存 續期間之限制。但是無論如何，可以預見地是著作最終將因期限屆滿而進入公共領域⁹⁷， 只是因存續期間之長短而減緩或加速進入公共領域之著作之數量。

3.5.2 喪失著作權(Forfeiture of Copyright)

目前世界各國幾採創作保護主義，創作或表演一經完成，無須任何註冊或登記 手續等形式要件，著作人或表演人依法即可享有著作權⁹⁸。但如採取登記保護主義，著 作人於創作完成後，如未依法定程序為登記或公告，則不具保護之資格，縱然該著作符 合著作保護之要件（即具有原創性，且客觀上係可感知之表達，復屬保護範圍內之著作，

又非不得為著作權之標的），卻因欠缺法定程序，而屬喪失著作權保護之著作。在著作 權法採創作保護主義之前，諸多著作因故意或疏忽欠缺法定程序而落入公共領域，但隨 著法律制度之演變，採創作保護主義後，因此原因而進入公共領域之著作不復存在。

著作權可以全部或一部拋棄，著作權人全部拋棄，著作即成為公共財產⁹⁹。即 著作權亦得於取得後因拋棄而喪失，惟有爭議者，乃著作人於著作完成後拋棄其著作權 予世人，而喪失著作權，著作因而進入公共領域。惟拋棄著作權應依循何種程序？法律 並未規定。在我國債之法律關係之消滅係透過清償、提存、抵銷、免除、混同，而涉及 債權之拋棄係「免除」，惟債務之免除，仍須由債權人向債務人表示免除其債務之意思 始生效力，故須有「意思表示」之作為。而物權之拋棄，依民法第七百六十四條規定，

97Id. at 152,153.

98 羅明通，前揭註1，頁 19。

99 蕭雄淋，《著作權法時論集（一）》，頁 32 (1997)。

物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅。而不動產物權，因依民法第七百五十八條規 定因其得喪變更係非經登記不生效力，因此不動產物權之拋棄仍需經登記¹⁰⁰。而動產物 權則只要物權人不將物權移轉於他人，而使其物權絕對歸於消滅，則生拋棄物權之效 果。著作權因不似債權債務是特定人間之關係，拋棄著作權之意思表示無法向特定人為 之，且亦不似不動產物權均經登記而生拋棄效果；又著作權係無體財產權，不似動產物 權可藉由拋棄之行為而釋出有形體之物，眾人皆得據為己有。故著作權之拋棄行為該如 何作為，方能使眾人覺知其著作權已被拋棄，而使著作進入公共領域並加以無償利用。

或許著作權之取得採創作保護主義，惟其拋棄採登記主義將有益於大多數之使用人，可 議之處係技術上及成本上之問題，因著作人既欲拋棄其著作權，即不在乎權利之行使，

又豈會為棄權而為登記。故著作權之拋棄如何公諸並週知於眾，實有待進一步探究。

3.5.3 因社會公益考量而不受著作權保護之著作

某些著作雖符合著作之要件，但因基於社會公共利益，不得作為著作權保護之標 的。我國著作權法第九條第一項即基於上述理由，規定於下列各款之情形，不得作為著 作權之標的：一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻 譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、

單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備 用試題。本條所謂「不得為著作權之標的」，除有些已合乎著作要件之標的外，尚包含 本來即不屬於著作之資料，例如符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆¹⁰¹。同樣 地，在美國部分構成公共領域的著作被排除在聯邦著作權保護之外，並非因該等著作之 著作權期限屆滿或欠缺法定程序，而係明確地被排除在著作權保護之外，例如美國政府 的著作、公共文件（public documents） ─判決、法令及其他公務上的文件。又與美 國無著作權關係之外國著作、一九七二年之前之錄音著作、猥褻內容之著作或其他令人 感到可恥內容之著作曾經一度被排除在著作權保護之外。此外，因未固定附著在具體媒

100 最高法院 74 年台上字第 2322 號判例。

101羅明通，前揭註1，頁 161。

介的著作、或非原創的著作等未符合聯邦法保護門檻的著作均曾屬不受保護之著作¹⁰²。

3.5.4 不得受著作權保護之公共領域層面

在美國多種發展中的理論，包括聯邦著作權法及州保護法如名譽權、人格權、不公 平競爭之擴張、商標權等牽涉到智慧財產權者等等，開始侵犯屬於著作層面之公共領 域。有些學者認為智慧財產權法中之主要問題不在著作權法本身，而是某些法律保護理 論之擴張，才是問題的來源。對於某些學者，他們主張著作權人的獨占權不應擴張到某 些著作的層面，例如表達是得受著作權保護的，但觀念是屬於公共領域的。¹⁰³易言之，

法律對於某些不得受著作權保護之著作，如果過度強化法律對著作權之保護，則潛藏著 著作保護範圍之擴張，夾帶著造成著作權公共領域之消減，例如，如果法律對於著作之 保護擴張及於「觀念」，則著作之公共領域將因法律之變更，而將本不受著作權保護之

「觀念」，自公共領域排除；又如不受著作權保護之必要場景（scene a faire） ，如 將該不受著作權保護之主題或情節移至著作權保護之內，則著作之公共領域又將受到減 縮。

然而，以上只是為了說明法律之變動可能造成此部分公共領域減縮之極端假設而 已。比較特別的是在商標之部分，構成商標之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式 有些原本已進入公共領域，而該等著作在商標之使用目的之外，係屬公共領域之範疇，

大眾本得自由地、免費地使用，而這些原本已在公共領域之文字、圖形、記號、顏色組 合或其聯合式之著作，在化身為商標後，因商標法對於商標之使用，在於避免造成消費 者之混淆、誤認，故對於作為商標使用之公共領域之著作，在商標使用之範圍內，則自 公共領域排除其利用，無形中使得著作之公共領域，因商標之使用而限縮其範圍。

但依美國聯邦商標淡化法（The Federal Trademark Dilution Act of 1995,FTDA）， 該法所謂之淡化（dilution）係指使著名商標減弱（lessen）其辨識和區別產品或服務 之能力，而不論第三者與著名商標所有人之間是否有競爭關係或是否存在有混淆

102 Samuels, supra note 96, at162, 163.

103 Id. at 165,166.

（confusion）、引人錯誤（mistake）或欺瞞（deception）的可能性¹⁰⁴。如果他人長期 在其他不同商品或服務類別使用相同或近似之圖樣，如有減損或分散商標之特殊價值 時，則對商標之保護應該擴大至未相互競爭之利用，以確保商標之價值非僅止於表彰商 品之來源，更具有獨立表彰商標所代表之品質與價值功能。依據美國聯邦淡化法著名商 標所有人於其標章或商業名稱成為著名商標後，為防止該標章之特別顯著性遭到他人任 意使用而淡化，在衡平原則與法院許可的條件下，得對他人將其著名商標之營利行為，

請求法院頒發禁止命令（injunction），若係惡意（willfully intended）利用該著名 商標所有人之名聲，或是以惡意使該著名商標遭到淡化，還可以請求損害賠償及銷毀侵 害之商品等救濟。¹⁰⁵是第三人對於著名商標使用之結果，如使著名商標失去辨識和區別 商品與服務之作用，導致商標品質淡化，則受害人得依美國聯邦商標淡化法請求禁制 令，以達限制第三人對著名商標之使用。是依美國聯邦商標淡化法之規定，使得原先對 於有創意之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之著作，作非商標目的之使用，只 要使用結果，導致著名商標失去辨識和區別商品與服務之作用，即屬違法，因此文字、

請求法院頒發禁止命令（injunction），若係惡意（willfully intended）利用該著名 商標所有人之名聲，或是以惡意使該著名商標遭到淡化，還可以請求損害賠償及銷毀侵 害之商品等救濟。¹⁰⁵是第三人對於著名商標使用之結果，如使著名商標失去辨識和區別 商品與服務之作用，導致商標品質淡化，則受害人得依美國聯邦商標淡化法請求禁制 令，以達限制第三人對著名商標之使用。是依美國聯邦商標淡化法之規定，使得原先對 於有創意之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之著作，作非商標目的之使用，只 要使用結果，導致著名商標失去辨識和區別商品與服務之作用，即屬違法，因此文字、