小結

著作權法不是我國歷史、法律文化下的產物，它的概念與西方歷史演進、法律價值 觀、制度之形成有密切之關係，要移植著作權之觀念，使它融為我國制度之一環，成為 社會生活之一部分，須與我國之歷史、文化傳統相磨合。因為在華人傳統文化中認為著 作是作者人格的延伸，可顯現出作者之道德特質，無論是畫家、詩人、學者均希望他人 複製、援用其等之論述，以示其等之著作被讚揚，其道德力量被認同，此與著作權不得 任意複製之概念，即有未合。當然不能因此即論華人沒有智慧財權之覺知，例如，中國 許多祖傳秘方、命理學、風水學，則有智慧財產私有化之概念，利用他們持有未散布之 文稿，壟斷文化資源，維護他們的社會地位¹⁶⁴。另外，著作權之權能在於發表、散布，

著作人有權決定是否發表、散布或授權重製。華人雖以儒家思想為主流文化，但並未因 此排除其他次要文化之發展，除非文化之流通影響到政權之存亡，故屬於中國式之著作 權，即在維護政權之目的下產生，例如曾經透過註冊始能出版著作，用註冊控制資訊之 流通¹⁶⁵。再者，現在台灣因恐失去在美國之經濟利益及需要獲得美國之政治支持，不斷 地修正國內著作權法以因應美國之要求，此部分即引發內部對美國之不滿；在大陸亦因 清末民初受世界列強之侵略之歷史背景，認為世界對中國有虧欠，雖明知剽竊是錯誤 的，但對於剽竊美國的著作權，卻認為係對抗資本帝國主義之正義的行為¹⁶⁶。因此，著 作權法適用於現代之台灣及中國大陸，其實必須與華人之文化背景、歷史演進、經濟利 益相折衝，故適用之過程顯得有些錯綜複雜。進而有必要去瞭解著作權法在本地之適 用，是否係由著作權之概念出發，或是基於特殊之政治考量或經濟之衡量？是否它以本 國利益為出發，或是朝國際化之架構？是否受到國內、國外之政治壓力？均關係著作權 法在與社會活動連接時呈覑之樣貎。

在傳統之民、刑法可感受法律與社會生活相契合之處，但要將國外已演進數百年之 著作權法移入並融入我們的社會生活內，如同在既有之文化植入另一種文化，必須找到 公眾之認同點，銜接彼此之異同。透過實證研究協助我們了解著作權法在社會公眾融入 之程度，有無修正之必要，及作如何之修正，畢竟在接受、轉化外來文化成為本土新文

164Jonathan Ocko, Copying, Culture, and Control: Chinese Intellectual Property Law in Historical Context, 8 Yale J.L.

& Human. 559, at 569, 570.

165 Id. 164, at 574.

166 Id. 164, at 575.

化之過程，發現問題、解決問題亦是形成社會文化、社會生活之一部分。以著作權存續 期間而言，不論從問卷調查或是個案訪談之結果，著作權存續期間之法律規定，其實並 非如此嚴謹。但是如要為每一著作量身訂作適合個別之存續期間，實增加法律規定之繁 複且無效率，當然亦不可能制定一體適用之法律。目前依實證研究，認為著作權存續期 間已經足夠，甚至太長，但是又必須接受法律規定的結果，因為不可能將實證研究所呈 現的多數民意，當作更高形式之法律概念。當然我們亦理解如果對現行法律定修正，亦 難免牽涉到現狀某部分人利益之變動，社會衝突勢難避免，為避免社會衝突、並解決社 會衝突，不外乎由社會之共同目的及如何互惠共利著眼，尋求逐利雙方最能接受之法律 著眼點，至少針對國內著作權益之分配此方向努力。

目前台灣面臨美國貿易壓力，著作權法關於存續期間之規定並非提出數據或民意即 可資為與美國談判之依據，因我國著作權法非僅干涉國內著作權人與利用大眾之權利配 置，更關係美國著作權人與台灣利用大眾之權益分配，法律之變動牽動極大國際貿易利 益之歸屬，未來我國能否由對美貿易壓力中解放著作權之修法，有待觀察。

六、著作權存續期間法律規定可能造成負面影響之補救

6.1 前言

著作權法對於著作人之保護，其實係在私人財產及公共領域之間劃一個人造的法律 界線，此條界線因國情文化之差異而有差異。而自由市場的力量決定著作的商業價值，

著作權法則在保護這些商業價值能落入著作權人之口袋，當自由市場所創造之商業價值 愈大，則商業利益會驅使著作權之界線向公共領域推移，這也意味著大眾的利益受到限 制。然而法律之界線究竟要落在何處，才是最適當平衡私利與公益，應非對錯及道德高 下問題，而是選擇與取捨之問題。因此如要界定著作權之存續期間，當要斟酌如果期間 過短，對著作人之辛勤成果保護未週，影響著作人公開創作之意願；但如果保護期間太 長，造成壟斷，則又阻礙大眾接近人類共有文化資產。最後的抉擇與取捨即是要決定著 作權存續期間訂為幾年是最符合社會最大之福祉，或是如何在既存的國際條約限制下，

創設另一個制度以減少利用成本，增加社會公益。

誠如波斯納法官名言：對公平正義的追求，不能無視於代價（The demand for justice is not independent of its price）。我們在解決實際問題時，包括法律之制定、制度 的設計、新制的推行均須考慮「交易成本」與「效率」，即須儘量設法降低交易成本，

並提高資源運用效率。但此要強調的是，並非以「效率」作為決定法律規範或政策之唯 一準則，只是參考效率之概念作為選擇之抉斷標準。誠如前第四章所述，效率的概念，

經濟學家一致認同的定義是「巴瑞圖效率」（Pareto Efficiency），但是，要達到不損 及他人之效用，並同時增加某些人的效用之巴瑞圖效率之經濟狀態，其實是很難達到 的，因為大多數的交易都會牽動第三者。例如商人向農人購買農作物，雖然農作物的買 賣是在商人與農人之間進行，依債權相對性原則，此買賣契約並未對契約以外之第三人 生效，但市場運作的結果，商人復將農作物轉賣予消費者，其出售的價金即因商人向農 人買入價格成本高低而決定出賣予消費者價格的高低，因此在現實生活中，市場之機能 與消費（利用）資源的大眾環環相扣。因此，如果以巴瑞圖效率作為效率概念之指標，

在操作上確有困難，職此，經濟學者以其他方式來界定「效率」，例如寇斯以社會產值 極大（maximize the value of social production），反映效率。波斯納大法官則使用

較不嚴苛卡爾多─希克（Kaldor-Hicks）的概念來闡述效率¹⁶⁷，認為財富極大化（Wealth 法，判決合憲。請參閱 Lawrence Lessig 著，《網路自由與法律》，劉靜怡譯，頁 246 (2002)。

171 Hodgson v. Minnesota, 497 U.S. 417 ( 1990 )，在此案法院認為強制未成年女性在進行墮胎前必須先等待四

在對不同的修正方法、制度進行效率及價值之選擇。