第三章、 醫師暨其他類似醫療工作者之法律關係
第三節、 小結-判斷醫師跟實習醫師之勞工身分
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揮監督下從事醫療行為，就應該肯認該醫師的勞動者性。98徐婉寧教授特別強調 研究生，似乎是不以是否畢業與否作為標準，只要符合日本之勞工性，縱使教育 性、學習性濃厚，而具有學生身分，仍舊具有勞工身分。
另有碩士論文99在研究醫師罷工權時指出德國實習醫師之法律關係參考德國 職業訓練法，就學徒是否得罷工有所爭議。其參考德國見解指出，強制學生進入 特定醫院實習或許可認為係學校之學術自由權限。然而進入醫院執行醫療職務，
並非不具有受勞動法保護之必要，雖然其工作之目的是一種學習行為與職業教育 訓練，然工作之內容若與一般醫院之勞動者無太大差別，仍應受勞基法、勞工保 險法或職業災害保護法等個體勞動法保護之必要。至於學生身分之實習醫師是否 屬於集體勞動法之勞動，則值得懷疑，實習醫師拒絕訓練與罷工權拒絕工作之意 義並不一樣，拒絕教育訓並非可成為提升或維持工作條件之手段，實習醫師並非 集體勞動法上之勞工。
因此從德國法制來看，不將實習醫學生視作勞工，因其本質上為訓練教育之目 的，但從日本法來看，因為其已強制在畢業後受兩年研修訓練，似乎不存在我國 之醫學生大六、大七強制到醫院實習的制度，但日本法學者多持其法院見解，認 同教育性質不影響其勞工身分，儘管有學說如徐婉寧教授認為「研究生」強制到 院實習亦可屬於勞工，而周兆昱教授則未就未畢業之強制到院學習的情況表態，
而是在「大學助理納保」的爭議案件中提出，教育性不影響勞動契約，不論學生 或者是實習生不影響勞工身分，學習與勞動契約可以並存、混合，因此無法直接 得出日本法學者間對於我國大六、大六醫學生強制實習的態度。
第三節、小結-判斷醫師跟實習醫師之勞工身分
本章之結論以及本文見解將集中討論於此。
一、就勞工身分判斷核心，從屬性之判斷方法而言
其實從學說、實務及國內外經驗、就勞動契約的從屬性判斷，大概不出歸納出 來的那幾個特徵，而學說、實務間彼此間的差異，也僅僅在於從屬性的分類、以 及某些不同的特徵所佔的比重而言，而演變至今比較常見的判斷方式如人格上、
經濟上及組織上的從屬性，以及勞務不得代履行最為重要，雖然有學說指出，在 高級專業技術人員如醫師、會計師、律師等職業，因為人格從屬性，雇主指示權 及指揮監督的狀況較低，所以組織上的從屬性判斷相對重要，然而，在解釋小型 的企業就難以理解了，例如小型診所僱用之律師、醫師，是否因為組織上從屬性 較為不明顯，就不具有勞工身分，即有疑義，當然這跟學者將雇主懲戒權分類於
98徐婉寧，同註 82，頁 169-170、171、175。
99彭常榮，勞動者爭議行為合法性研究以醫師罷工為中心，中原大學財經法律研究所碩士論文，
頁 124、137-138，2004 年。
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三、就實習醫學生、實習醫師是否具有勞工身分之爭議 大六、大七醫學生
(實習醫學生)
畢業後至取得證 照(實習醫師)
PGY 教育：住院醫 師(實習醫師)
結束 PGY 教育取 得專科證照
這部分學說見解及實務見解，從本文現今的觀察上有所衝突，一部份是由於名 詞上的定義問題，本文先在這裡表明這裡所採的分類，第一個階段為實習醫學生，
畢業後之二、三階段則為實習醫師。本文先從較無爭議部分談起。
第三、四個階段，也就是學界、實務上現存判決較無爭議者，一旦通過判斷勞 工從屬性之標準，則是勞工，其是否具有勞工身分爭議，也因為尚未納入勞基法，
僅在醫界間有認為醫師不可作為勞工之意見。
第二階段，一般來說，醫師在六月畢業後，有一個月到數個月才會考試取得醫 師證照，惟此時通常已經在醫院進行所謂的 PGY 教育，是有無照行醫之情形，
然而依照勞委會之見解，此時實習醫師只要「甫畢業後」即得視為勞工，並享有 勞工保障，甚至是「適用勞基法」，因為沒有證照，還不具醫師身分，故不在勞 委會公布適用有勞基法有困難之職業，法院並且有認同這種見解者。
第一階段，則學說、實務則有爭議，日本法的學者，皆贊同日本將醫師列入勞 基法保障，且認同將大學「畢業後取得醫師資格，法定強制實習兩年」的研修醫 師期間，縱使其具備強烈的「教育性質」，其具有勞工身分，並應加以保障。然 而須注意者，在我國與日本之不同，我國醫師訓練上，大學畢業最後兩年就需到 醫院實習了，此時尚具有學生身分。
就這種學習性質強烈兼具勞務給付性質的契約，本文從同樣具有學習性質的學 說介紹技術生、建教生及實習生之學徒制度的爭議來觀察，可以發現，從德國的 實務上、或者我國法制，起碼技術生、建教生、又或者實習醫學生並不具有勞工 身分，而是特別立法加以規制，否則就不需要再例如勞基法第 69 條，特別規定 技術生準用勞基法工作時間等規定，直接適用即可，可見立法者即有觀察到其契 約主要目的在學習而不在工作受酬之不同。
學者鄭津津並有論述，當這種主要在教育訓練的契約，若是勞動條件全部比照 勞工，可能造成沒有人願意訓練建教生之情形，從本文之觀察，來套用台灣實習 醫學生在這些學說見解上，卻有些矛盾之處。
(一)、以教育訓練為主要目的，但台灣實習醫學生卻具正職勞務替代性
一般來說學徒式契約因具教育訓練目的而不是勞動契約，學徒亦非勞工，縱使 學生在受指揮監督的人格從屬性，甚至可能比一般勞工還強，依照楊通軒教授之 見解，若是有比照勞工權利保障，應是法制特別需要、如團體協約、勞工代表等。
觀察實務操作，台灣實習醫學生的工作內容契約書及訓練，全部比照住院醫師之
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工作內容，僅是工作時間之不同，部分工作時間者，我們會將其視作勞工，然在 國內實習醫學生之常態，我們可以從本文內之判決證據中發現，醫學生都稱作他 們的實習為「上班」，做中學及工作時間依照實習時間增長，最後如每天從早上 八點做到晚上五點，且跟住院醫師一樣，抽血、照顧病人、值班等工作，本文之 實習醫學生案例即在醫院連續值班 24 小時後暴斃。學說間，也就是鄭津津教授 及楊通軒教授，就判斷是否為虛偽、不真正實習契約，也就是雇主是否要規避勞 動法規責任時的重要判斷基準，在於「勞動力可否為正職員工替代」，就此觀察，
是否這些醫學院學生跟醫院和學校間簽訂之實習契約，是否不具教育性質?而是 勞動契約呢，這也是楊通軒提醒到，不該僅以畢業與否作為區分是否具有勞工身 分的危險，事實上 PGY 教育訓練中，亦具備濃厚的教育性質。
就此周兆昱教授亦表示，學習契約與勞動契約並非截然而不可並立，當然此處 我們必須注意到，學生與醫院間，是否同時存在兩種契約，因為多數醫學生是受 學校指派到院實習，而在醫院指揮監督下完成一些附帶的勞務，例如行政事務或 者是值班或者在指導醫師下進行手術等，似乎不像周兆昱教授所舉之大學兼任助 理之例，學生先進入大學，而後再成為助理，成立新契約，而不論此時是學習教 育勞務給付亦或是勞動契約，因此成立兩契約之情形，而是單一契約之定性。
(二)、是否已強制修習之課程學生作為標準
若以是否為取得證照或畢業之強制修習的學分為標準，則似乎畢業學分規定，
導致醫學生實習不具勞工身分?然而畢業後 PGY 教育，在我國亦屬強制，則此時 強制到教學醫院繼續完成專科證照，卻反而就被視為是勞工了，此時似乎亦存在 我國醫學生勞工認定上的矛盾。若以大學畢業作為標準，是否研究生醫學生實習 就不必被視為勞工?
就此本文認為，人民皆需要身體健康權的保障，而實習醫學生亦不例外，具有 勞工身分，則必然有勞動條件保障，不是勞工，則有賴國家在其他法制方面介入 保護，這毋寧是國家政策選擇，將這些教育訓練兼具勞務給付的契約，加以區分，
然而依照其特性給予保護，但是基本工作時間、例假、休假以及職業災害補償和 社會保險，在我國最基本的勞基法上，有加以準用，並且職業災害補償準用基本 薪資，在建教生，現在則立法上幾乎全部比照勞基法，可是實習醫學生則完全付 之闕如，她甚至連技術生都不是。
對於醫學生來說，最奇怪的莫過於，現在實務以及部分學說只要他們一畢業的 那個時間點，實習身分就會瞬間從本來的學生，馬上變成勞工身分，而他們做的 工作(醫學生與住院醫師)完全一樣，學習的目的同樣濃厚，僅在於從剛開始實習 的「量」，比較少，從本來的幾小時變成十幾小時如此，反而一畢業就有勞動法 規保障，之前的勞動都沒有，領的錢不是薪水而是「獎學金」。實習醫學生連技 術生都不是，處於勞動而雇主受有經濟利益，但卻完全沒有任何勞動法規保障。
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學生身分是否與勞工身分需要截然二立?是否學習性質強烈，契約及容不下勞 工的身分，周兆昱教授以日本研修醫師為例，說明大學學生助理的契約可以混合 學習以及教育性質，其他楊通軒教授亦表示，職業過程就不斷精進，在職訓練追
學生身分是否與勞工身分需要截然二立?是否學習性質強烈，契約及容不下勞 工的身分，周兆昱教授以日本研修醫師為例，說明大學學生助理的契約可以混合 學習以及教育性質，其他楊通軒教授亦表示，職業過程就不斷精進，在職訓練追