第三章、 醫師暨其他類似醫療工作者之法律關係
第一節、 醫師是否具有勞工身分之判斷
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第三章、醫師暨其他類似醫療工作者之法律關係
第一節、醫師是否具有勞工身分之判斷
受僱醫師在我國一直都未納入勞基法的範圍中，是否具有勞工身分而有爭議，
若要將醫師視為勞工而給予勞動保障，必先檢視其是否具有勞工身分，因勞工與 雇主地位不對等，所以才有由國家介入保護之必要，如非勞工之醫師，並非不需 要保障，而是不屬於勞動法問題應從醫療產業角度加以切入，國內實務學說見解 在判斷是否為勞動契約以及勞工之基準，一向以從屬性為核心，但內容或有些許 差異，本節亦以此為重點開展。
第一項、勞工身分之判斷要件
學者黃程貫指出57，我國勞動法對「勞工」一詞雖有定義，但在各勞動法單行 法規中，因各單行法之立法目的均不相同，故關於勞工一詞的定義亦有所不同。
例如工會法、勞基法等。以勞基法第 2 條第 1 款之定義。所謂勞工係指「受雇主 僱用從事工作獲致工資者」。因此可以知道勞工須有以下各種構成要件。勞工與 雇主間須有一僱用行為、勞工須依雇主之指示而提供勞務，勞資關係最基本的基 礎係一私法或民法契約，故所有其他非基於私法契約而提供勞務之人，即均非屬 勞工，自亦非屬勞動法範圍。本文聚焦在受僱醫師與雇主是否為勞動契約之關係 上，此節架構分類也以黃教授論述之參考為主。
第一款、學說見解
勞工是依雇主之指示提供勞務可分為兩點，為他人提供勞務及勞務之從屬性。
一、為他人提供勞務(即為他方服勞務)
勞動契約，係民法第 482 條雇傭契約之下位類型、特殊類型。因此，勞工應至 少具備僱傭契約之要件；勞基法中的「從事工作」即是民法第 482 條的「他人服 勞務」，所謂「勞務」重點應該是勞務提供而非勞動或工作成果，若是契約以後 者為標的，則此等契約應係民法第 490 條之承攬契約，而非僱傭、勞動契約。58 (一)、委任、僱傭、承攬契約在民法中之結構與區分
我國民法之結構，勞務給付契約乃是以委任契約作為普遍的上位、概括類型；
而僱傭契約與承攬契約則為特殊類型，法律上特別法優先於普通法；無規定才會
57 黃程貫，勞動法，國立空中大學，頁 55-56，1997 年 5 月修訂再版。
58 同前註，頁 57。
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適用「委任」一節之規定，委任契約主要乃是在規範勞心之白領階級的勞務給付 契約，故民法第 528 條關於委任契約之定義乃規定為「處理事務」，而非提供勞 務；僱傭契約與承攬契約二者則是關於勞力之藍領階級的勞務給付之主要類型。
其中建構成為勞動關係之勞動契約，則又是僱傭契約之下位類型，與承攬契約無 涉。羅馬法時代以來委任契約向以無償為原則，但今日委任契約幾乎都是有償狀 態，故委任契約之「處理事務」其實與僱傭契約之「服勞務」在內容上亦甚難與 以清楚區分，又承攬契約在今日因完成工作所需之專業能力與資格的不斷提升，
已不再如過去之歷史只局限於藍領階級的勞務給付。59 黃程貫教授指出僱傭與承攬主要有兩者不同
1.給付標的(客體)之不同，民法第 482 條文義之「服勞務」可知僱傭契約乃是以 勞動過程中給付勞務為標的，而第 490 條之承攬則係以「工作之完成」作為標的，
著眼於勞動力之具體成果。因此一個是以工作完成，一個是以單純服勞務為標 準。
2.過程中有無獨立性不同，僱傭契約之受僱人乃是在一定期間內將本身之勞動力 供僱傭人使用支配，僱傭契約過程中之勞務提供具有一定程度之不獨立性，承攬 契約中之承攬人則多是專業人士，定作人對其勞動過程原則不能加以干涉，除了 指示勞務最後欲取得的成果外，交由承攬人獨力處理，故承攬契約之勞務提供具 有高度之獨立性。
有爭議者在於目前有許多職業有記件計酬的情形，計件工有支領底薪及不支薪 二種，底薪部分之數額與勞工之實際工作量無關，而計件工資部分(即浮動薪資) 則完全依照勞工之實際工作量給付之，此種浮動薪資在計時工亦非罕見，例如，
雇主每日或每星期均固定發給勞工以工作獎金，但必須勞工之工作量達到一定數 量時始得領取。正因為工資是依實係工作成果計算，固有與承攬契約性質相混淆 之可能。惟計件工之工資及計時工之浮動薪資，雖表現上帶有承攬色彩但其實性 質與承攬契約完全無關，縱使是計件工，仍是受僱的「繼續性勞工」，且被雇主 納入企業組織及受指揮監督管理，本質上應屬勞動契約之受僱人，只是在工資計 算上與承攬相似而已，再者，從工作之滅失與瑕疵之危險負擔的分配觀之，則計 件工與承攬人不同，原則上乃是由雇主負擔，僱主負責經營之危險，除另有特約，
通常多係以扣薪之方式懲罰勞工。60
學者黃越欽教授61則認為勞動契約的特徵在與承攬的區別如下：1.人格上從屬 性。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性。4.納入雇主生產組織，並 且與同僚之間居於分工合作狀態。
59 同前註，頁 58。
60 同前註，頁 59-63。
61 黃越欽，勞動法新論，翰蘆，2002 年修訂二版，頁 179-181。
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而工作效率緩慢並不得依損害賠償請求權之規定扣除工資，勞動契約就解除契 約已有特殊規定，故不適用民法之規定，瑕疵擔保在勞動契約不適用，工作速度 非契約義務，加快工作速度之指示，不具法律效力。
學者邱聰智62則將勞務契約分為三類型、其一為單純提供勞務，如僱傭契約，
其二為事務處理，如委任等、其三則為勞務結果型、如承攬、旅遊等，僱傭契約 社會化問題相當繁雜，勞動契約概念已經脫離民法成為勞工法，其認為，勞動契 約為極度社會化勞務供給契約，其屬於勞工法體系，而僱傭契約則為有限度社會 化勞務供給契約，屬於民法體系，其中相較於承攬契約，僱傭契約有勞務供給專 屬性，且雇主有安全防護義務，至於承攬，則打破勞務給付專屬的限制，也有工 作成果瑕疵擔保之特色。
學者林誠二則認為僱傭為典型勞務給付契約，似反對如黃程貫教授所說認為委 任為典型之勞務契約為勞動契約之上位類型之概念，其認為，委任乃係以勞務為 手段而處理事務，僱傭則單純以供給勞務本身為契約目的，且供給之勞務不生預 期之結果，亦須給付報酬，其認為勞動契約與僱傭契約之差異在於，一般僱傭契 約不一定屬勞動契約，而僱傭契約並不似勞動契約有職業上之從屬關係，僱傭契 約可同時擁有多數僱用人，勞動契約通常專為一雇主服務，而勞動契約受勞基法 規範，勞基法未有規定，才適用一般民法規定，至於其他與承攬之差異見解，則 林教授並無特殊之處。63
從以上大致可以確立學說中，勞動契約是獨立民法出來的特殊契約類型，而受 僱醫師縱使不是勞基法之勞動契約，亦屬於民法之僱傭契約之契約類型，因其契 約內容應為單純替醫院服勞務，但目前來說並非只有屬於勞基法內的才算是勞動 契約，一般認為只要有從屬性之僱傭契約仍屬於勞動契約，如下所述。
二、勞務之從屬性
勞工須依契約從事工作，依勞動契約提供勞務給付，為雇主從事工作、受雇主 之指示、為雇主服勞務，因而勞工具有從屬性，從屬性乃是勞動契約之特徵，僱 傭契約係勞動契約之上位概念，故僱傭契約之受僱人並不定具備此處所稱之從屬 性，但具備者，則必係勞動契約之勞工64從屬性之分類，學說上有區分為人格上、
經濟上、組織上等之從屬性。
(一)、人格上之從屬性
黃程貫教授指出，勞工提供勞務之義務的履行是受雇主之指示，雇主將勞工納 入其事業組織中，並決定勞工勞務義務之給付地點、給付時間與給付量等等；又 因勞動契約具有繼續性，且勞動力與擁有勞動力之勞工個人身體係事實上不可分
62 邱聰智，新訂債法各論，元照出版，頁 9-10、25、40，2002 年 10 月，初版 1 刷。
63 林誠二，民法債篇各論(中)，瑞興圖書，頁 3、17，2002 年 3 月初版。
64 黃程貫，勞動法，頁 63。
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離，雇主此舉等於將勞工置於雇主之控制範圍內，並得支配勞工之人身、人格，
且雇主在勞工有妨礙企業生產秩序或企業運作之情形時，雇主更予以懲罰，以維 護企業之正常生產與運作及資方經營管理之權威，人格上從屬性為勞工必然存在 的特徵。65
學者邱駿彥則認為，勞動契約的特色為人的從屬性(或可稱為使用從屬性)，大 體是否為勞工，則以其是否為「指揮監督下勞動」即所謂工資是否具有「勞務對 價性」，而指揮監督下的勞動判斷基準有以下，1.對雇主所為工作指示是否有承 諾與否之自由。2.業務遂行過程中有無雇主之指揮監督。3.拘束性之有無。4.代 替性之有無。以日本為例，大體上也以「指揮監督下勞動」及「支付工資」有無 為要素。但在勞工與非勞工之間界線模糊者，前兩者因素往往在質量上較弱，所 以判斷「勞工性」時，需綜合判斷。66
劉志鵬律師指出，日本勞動法學界深受德國從屬勞動概念的影響，主流學說同 樣嘗試以從屬勞動之概念來建構勞動法，大致來說是以「人格從屬性」為主體，
在某種程度結合經濟性從屬性，依照日本通說，其人格、組織與經濟從屬性皆與 德國法類似，但組織從屬性並非有別於人格從屬性之獨自概念，應該以人格從屬 性為主，複合經濟從屬性判斷。67
另學者王松柏認為，在英國人格之從屬性早期的發展與勞務給付者之社會地位
另學者王松柏認為，在英國人格之從屬性早期的發展與勞務給付者之社會地位