第三章、 醫師暨其他類似醫療工作者之法律關係
第二節、 醫學院學生、實習醫師之勞工身分爭議
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營運成本、無須負擔盈虧風險等等理由，肯認主治醫師為醫院之受僱人，此一觀 點，「在自願承擔企業經營風險」的理論上值得贊同。81
徐婉寧教授則認為，對於受僱醫師是否屬於勞工，自應從其與醫院間提供勞務 的契約關係是否具有從屬性來加以判斷，無論從台灣或日本法的觀點而言，受僱 醫師係在醫院的指揮監督下提供勞務，對於醫院患者的治療並無拒絕的自由，提 供勞務的場所及時間受到拘束，必須提供勞務而不可由他人代行，且其報酬具有 勞務的對價性，應謂其具有從屬性。82
第二節、醫學院學生、實習醫師之勞工身分爭議
實習醫師/學生在我國之制度已在前文中介紹，為避免混淆，本文將以畢業前 後區分，畢業前稱為實習醫學生，但在醫師法第 28 條下仍可在教學醫院醫師指 導下從事醫療業務行為，畢業後則稱為實習醫師(PGY 訓練、住院醫師)。有關實 習之定義，醫師法並未明定，僅於第 2 條規定，欲取得醫師考試資格，需要在醫 學院實習期滿成績及格畢業，而畢業後至取得證照，則在醫院有一個月的空窗期 沒有醫師身分。而實習醫師/或醫學生，究竟為勞工或是學生，與其是否受勞工 權益保障則有爭議。
第一項、以我國技術生、建教生、實習生、學徒等制度做為借鏡
在我國學徒制度分散於各法制中，以勞基法第 64 條技術生保障為主，其規定 為主管機關所規定技術生職業訓練為主，其他如建教合作班學生、事業單位養成 工等，也就是適用必須由主管機關公告規定之，也因此實習醫學生不在該行列之 中，目前自也不受勞基法技術生法規和任何與勞動法規之明文保障。
第一款、以學習目的為主之契約關係定義
以同樣具有教育及勞務給付性質的我國技術生、建教生與實習生制度觀察之，
或許可以從中獲得一些收穫。學者鄭津津指出，有關建教生之法規範散見於勞動 與教育相關法中，其定義：勞基法第 64 條第 2 項規定：「稱技術生者，指依中央 主管機關規定之技術生訓練職類中以學習技能為目的，依本章之規定而接受雇主 訓練之人。」本條第 3 項：「本章規定，於事業單位之養成工、見習生、建教合 作班之學生及其他與技術生性質相類之人，準用之。」勞基法第 65 條並規定雇 主招收技術生時，必須簽訂書面契約定明訓練項目，並送主管機關備案。工廠法
81林更盛，過勞的醫師－－評臺灣高等法院臺南分院一○二年度重勞上字第一號民事判決，月旦 裁判時報，第 38 期，頁 51，2015 年 8 月。
82徐婉寧，論受僱醫師過勞死之救濟--評臺灣臺南地方法院 100 年度重勞訴字第 5 號民事判決，〈勞 動法裁判選輯（七）〉焦興鎧教授六秩五華誕祝壽專輯，台灣勞動法學會學報，頁 173，2015 年 8 月。
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第 57 條規定：「未滿十三歲之男女不得為學徒。」工廠法施行細則第 27 條規定，
學徒包括技術生、養成工、見習生、輪調式建教合作班之建教生等，依照所訂契 約在工廠中學習技藝者而言。其他法規如高級職業學校建教合作實施辦法、職業 訓練等法等。其認為這些規定建教生定義不甚明確，在不同的法律中有不同之用 法。83
2012 年底通過之「高級中等學校建教合作實施及建教生權益保障法」則在第 3 條定義：「二、建教生：指於學校就讀，參加建教合作計畫，在一定期間內於建 教合作機構接受職業訓練，領取一定生活津貼之在學學生。五、建教生訓練契約：
指建教生與建教合作機構所簽訂，由建教生於一定期間內，在建教合作機構學習 職業技能，受建教合作機構指導，並領取一定生活津貼之契約。」做出明確定義。
學者楊通軒則引用德國法關於實習生之概念，是指短暫地在場廠中工作，以學 得準備一個工作(含學術工作)所需要的知識與經驗之人。實習契約關係的種類跟 形式不一，其相同的重點都是置於養成訓練/基礎訓練的目的84。
第二款、契約之訓練內容與勞動條件
一、高中建教生現勞動條件幾近與一般勞工相同
過去建教生的訓練契約與內容則如勞基法第 65 條第 1 項規定：「雇主招收技術 生時，須與技術生簽訂書面訓練契約一式三份，訂明訓練項目、訓練期限、膳宿 負擔、生活津貼、相關教學、勞工保險、結業證明、契約生效與解除之條件及其 他有關雙方權利、義務事項，由當事人分執，並送主管機關備案。工廠法第 56 條、職業訓練法（下稱職訓法）第 12 條亦有相類似之法條。
其他勞動條件如工作時間：勞基法第 69 條第 1 項規定，技術生準用該法第 4 章工作時間休息、休假，第 5 章童工、女工之規定。勞動基準施行細則第 36 條 規定：「技術生之工作時間應包括學科時間」，工廠法與前述教育法規亦有類似規 定，由此可知建教生之訓練時間原則上跟一般勞工相同。至於職災補償勞基法第 69 條第 2 項規定：「技術生災害補償所採薪資計算之標準，不得低於基本工資。」
技術生之職業災害補償在勞基法中也準用一般勞工，但由於技術生係以學習為目 的，雇主不需給付技術生工資，僅須給付生活津貼，生活津貼既非工資當然沒有 基本工資之適用。然而建教生一旦在受訓期間發生災害，即使得適用勞基法職災 補償之相關規定，卻仍會因生活津貼金額過低而無法受到充分合理之補償因此勞 基法規定技術生災害補償所採薪資計算之標準，不得低於基本工資，對於技術生 遭受職業災害有所保障。勞動保險方面，勞基法第 69 條第 1 項規定，技術生準 用有關勞工保險之規定，建教生於職場訓練時，其訓練內容與勞工提供勞務極為 相似。因此為保障建教生權益，雇主應為建教生投保勞工保險。
83鄭津津，高中建教生勞動權益保障之探討，臺灣勞動法學會學報，頁 142-143，2012 年 10 月。
84楊通軒，實習生勞工法律問題之研究，東海大學法學研究，第 38 期，頁 269，2012 年 12 月。
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二、其他實習生制度仍適用勞基法
非高中建教生之其他技術生、實習生、學徒的制度，在我國仍適用勞基法第 69 條第 1 項，與一般勞工勞工條件相同之處，僅第四章工作時間、休息、休假，
第五章童工、女工，第七章災害補償。及其他勞工保險等有關規定。換言之，就 在有關薪資部分法律既無明定，則可以較基本薪資為低。
第三款、勞工性質之有無
一、技術生
學者楊通軒指出，台灣有關技術生之規定，分別見之於職業訓練法及勞動基準 法，雖有其互補的立法用意，但也增加人民理解及法律運用上的困難，德國在討 論職業訓練法中養成訓練契約受訓者地位時，有肯定養成訓練關係具有勞工法的 性格，也有認為並非是具有教養法色彩的勞動契約，只是單純的職業養成訓練關 係，1969 年德國職訓法的用語「有關勞動契約之法規及原理原則，適用於職業 的養成訓練契約」，可知立法者了然於勞動契約與職業的養成訓練契約兩者不同，
台灣勞基法特別指出技術生適用或準用勞基法，也是本於相同法理，因此其認為 技術生契約是一具有教養義務的雙務契約；技術生契約當事人擁有相當大的契約 自由，約定其權利義務，生活津貼的法律性質並非工資。85
然學者黃越欽則認為，「技術生」在理論上應偏重於養成與訓練，在另一方面，
這些技術生實際上仍屬在工廠工作之勞工，故依實際勞動者的層面來看，應有其 相當之勞動地位，但我國在此方面則缺乏相關的法律規定。86黃教授似乎認為勞 基法之技術生仍具有勞工身分
二、建教生
2010 年因為建教生被建教合作機構不當對待與剝削的個案陸續發生，造成一 般社會大眾對建教合作機制產生許多負面觀感與疑慮，為徹底解決建教合作機制 的諸多問題，尤其是建教生勞動權益保障不足之議題，教育部草擬出「高級中等 學校建教合作法」草案。872013 年 1 月 2 日公布施行的「高級中等學校建教合作 實施及建教生權益保障法」與其前身草案相同，勞動條件多比照勞基法，如第 24 條：「建教生每日訓練時間不得超過八小時，每二星期受訓總時數不得超過八 十小時，且不得於午後八時至翌晨六時之時間內接受訓練。」其它在該法的第四 章建教生權益保障皆有規定，例如休息、例假、勞工保險、職災等皆直接比照勞 基法，而津貼也不可低於基本工資，並應逐年調整工資。第 37 條也規定本法施 行後，高中建教生即不再適用勞基法技術生之規定。
85楊通軒，技術生法律地位及其權益保障之研究，東吳法律學報，第 22 卷第 4 期，頁 72-73、93，
2011 年 4 月。
86黃越欽，前揭書，頁 155。
87鄭津津，同註 83，頁 144-151。
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學者鄭津津評論高級中學建教合作法草案之評論，以美國法經驗提出建議，美 國法建教生制度本質上將之視為學生，而非勞工，在往事業單位受訓時，在下列 四情形，即無「公平勞動基準法」的適用，1.建教生雖於訓練的過程中有經濟性 的產出，但在建教生受訓時，事業單位有派人從旁進行指導、訓練與監督；2.
建教生的學習與工作並不能取代正式的員工；3.建教生在受訓過程中有學習的機 會、此種訓練的過程並非完成正式工作的過程；4.事業單位、建教生及其家長都 了解受訓的過程雖有部分的補助，如書籍或是工作器具上的贊助，但建教生及其 家長都了解受訓的過程雖有部分的補助，如書籍或是工作器具上的贊助，但建教
建教生的學習與工作並不能取代正式的員工；3.建教生在受訓過程中有學習的機 會、此種訓練的過程並非完成正式工作的過程；4.事業單位、建教生及其家長都 了解受訓的過程雖有部分的補助，如書籍或是工作器具上的贊助，但建教生及其 家長都了解受訓的過程雖有部分的補助，如書籍或是工作器具上的贊助，但建教