第四章 居服員之勞務提供與居家服務使用者之權益
第三節 居家式服務類長照服務機構定型化契約及居家服務契約之法律問題
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
如何救濟？是否得依憲法第 24 條向國家請求損害賠償(憲法第 24 條凡公務員 違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害 人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償。)？亦值得論者另行深入探討。
監察院於 2017 年 8 月 9 日公布了一份台灣失智症照顧量能的調查報告，
調查結論是政府雖已持續推動失智症防治照顧政策，但資報告中令人擔心的另一 個現況，正是失智症患者使用現行長照服務的比例低迷。依據衛福部的統計結果，
2016 年逾 26 萬的失智人口中，使用長照服務的人口約佔 31％（約 8 萬人）、完 全沒有使用任何服務的人則占 69％（約 18 萬人），顯示政府所提供的長照服務 只能舒緩三成患者的苦。資訊揭露未盡即時便民，且服務量能仍有不足367。而每 一失智症患者罹病類型、病程、生命史、個性、現存能力等均不同，失智症照護 是需要個別化照護計畫，一般家庭無法獨立照護，必須有賴政府有效的政策與社 會的支持，社區照護網的建立刻不容緩368。
第三節 居家式服務類長照服務機構定型化契約及居家服務契約之法 律問題
第一項 居家式服務類長照服務機構定型化契約
雖然居家服務始於 1983 年高雄市與臺北市各獲內政部一百萬元補助試辦老 人在宅服務，居家服務早年稱為「在宅服務」，高雄市政府社會局招募無酬志工 至 60 歲以上低收入戶或孤苦無依老人住所提供文書、休閒、精神支持、醫事等
367 潘柏翰，杯水車薪的長照服務，僅能緩解三成失智症患者的苦，關鍵評論網，2018/01/18。
https://www.thenewslens.com/article/77230
參考資料：監察院 106 內調 0049 字號調查報告及關鍵評論網
368 伊佳奇，浮而不實的失智症政綱 2.0，讓患者與家屬生活在痛苦與無助中，關鍵評論網，
2018/01/18。
https://www.thenewslens.com/article/87579 及本文個案。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
服務，是臺灣最早辦理居家服務的縣市369。惟查詢行政院定型化契約範本，有衛 福部安養定型化契約範本(日期：92-10-29 資料來源：消費者保護處)、一般護 理之家（委託型）定型化契約範本(日期：96-12-05) 、一般護理之家（自用型）
定型化契約範本(日期：96-12-05)機構服務身心障礙者契約書範本(日期：98-12-17) 、養護(長期照護)定型化契約範本(日期：101-09-14) ，始終未見中央主管 機關訂定居家服務類之定型化契約範本370。
政府為落實長期照顧服務法第四十二條第二項之規定，針對長期照顧服務法 第九條第一項第一款及第十條，到宅提供服務之居家式服務類長照服務機構，應 與長照服務使用者、家屬或支付費用者簽訂書面契約，並由中央主管機關訂定定 型化契約範本與其應記載及不得記載之事項。衛福部擬具「居家式服務類長照服 務機構定型化契約應記載不得記載事項」草案，其中應記載事項共計十二點，不 得記載事項共計七點。本文評析如下：
應記載事項 草案說明 本文評析
一、服務處所
應記載機構到宅提供長 照服務之服務地址
明定機構到宅提供長照 服務之服務處所位置應 予記載，以確保服務
除了服務處所外，契約中 沒有記載居服員基本資 料、證照、教育訓練須符 合照顧失智症患者之法 規要求，對使用者權益維 護仍然不足371。
二、契約期間 契約分定期及未定期二
369 涂心寧，居家服務民營化策略下的糾纏與動盪，社區發展季刊第 153 期，民 105 年 5 月，
頁 267。
370 行政院網站:首頁>資訊與服務>消費者保護>定型化契約範本 https://www.ey.gov.tw/Page/37D1D3EDDE2438F8
371 現行訂定服務契約時，服務使用者無法事先審閱居服員是否符合相關資格及教育訓練，亦不 能指定居服員，僅能信任業者自律。
‧
‧
‧
‧
‧
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
能性。目前以自費起家的業者，已經有公費、自費之居家服務契約376，惟個別之 服務使用者相較於業者仍是弱勢，本文認為，政府應該早日提供公費、自費之居 家服務契約範本，以保障居家服務使用者權益。
第二項 居家服務契約之法律問題
消費者保護法第一條立法目的及適用準則明定「為保護消費者權益，促進國 民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。｣，第二條明定消費者 指以消費為目的而為交易、使用商品或「接受服務者｣。惟消費者保護法並沒有 定義何謂「服務｣，經查詢行政院網站消費案件調解申訴統計377，發現其分類以商 品為主，而沒有以服務分類，無從得知居家服務是否有申訴案件。而從社會新聞 及親身經驗，本文合理推論居家服務使用者由於居於失智、失能等弱勢地位，縱 使有居家服務契約爭議，不見得有能力、時間、心力進行申訴；而從法院判決則 可以發現，若到此階段，爭議的也不是居家服務契約，而是侵權損害賠償、過失 傷害等民、刑事案件了。而我國由於沒有先契約之告知義務，居家服務使用者更 無從在契約締約不平等的情況下，未完成締約卻進行申訴。故本文認為，沒有相 關申訴案件及法院判決，並不代表居家服務沒有消費爭議，相反的，由於使用者 居於比一般消費者更弱勢之地位，其居家服務契約之法律問題更值得主管機關重 視。本文整理居家服務契約之法律問題如下：
一、 締約前階段
1.僅居服單位單方面評估使用者及家屬，使用者及家屬無從評估居服員是否適合，
處於不公平之議約地位。
如前所述，居家服務契約中，使用者有義務告知個人病情等資訊，使用之居
376 詳附錄七 「公司在進入公費市場後，同時使用自費、公費的服務案家是增加的，同時使用 自費、公費的案家，會與我們個別簽訂自費、公費的服務契約。」
377 行政院網站: 首頁>申訴調解>消費案件統計>申訴案件-統計即時查詢
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
家服務更涉及個人高度隱私，但契約中卻沒有相對記載居服員基本資料、證照、
教育訓練是否符合照顧失智症患者之法規要求，使用者不得指定居服員、只能遵 從機構調度居服員之安排，對使用者權益維護仍然不足。
2.審閱期流於形式
記載事項中限制機構不得以契約條款要求消費者拋棄契約審閱權，主要係為 防範企業經營者「事先剝奪」消費者之審閱權利，然在市場供給與需求不平衡的 情況下，此條文流於形式，即便約定審閱期或約定不得拋棄審閱期，使用者仍無 選擇餘地。研究者楊喬語於論文「「長期照護契約」法律問題之研究」指出，根 據臺灣臺中地方法院一○一年度簡上字第三三四號之判決意旨：「法並無明文禁 止消費者不得拋棄前開合理審閱期間之權利，企業經營者如未有妨礙消費者事先 審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企 業經營者成立契約關係，而基於其他考量選擇放棄審閱期間者，若係消費者自行 放棄權利，於私法自治及契約自由原則之下，並無不可，消費者自不得於事後再 以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。」可知契約審閱權實係 法律賦予消費者之權利而非義務，因此消費者得於不受機構干擾之下，自行考量 是否已了解契約，而毋須強迫消費者接受形式審閱權378。惟本文認為審閱權為使 用者之重要權利，存在之目的在衡平契約之一方預定條款侵害另一方的權利，在 使用者弱勢的情況下，主管機關更應加強委外單位員工教育及擔負監督指導之責，
才能確實落實使用者保護，而非取消相關規定。同時，於國家擔保責任下，政府 雖然不一定需要直接負責服務的提供，但有義務確保長照受照顧者能得到需要的 居家服務，以保障其生存權、健康權379。
二、締約及服務期間
378 楊喬語，「長期照護契約」法律問題之研究，國立中正大學財經法律學研究所碩士學位論 文，104 年 7 月，頁 40。
379 林明昕．基本權各論基礎講座(17)健康權:以「國家之保護義務」為中心，法學講座，第 32 期，2005 年 3 月，頁 26-36。司法院釋字 701 號解釋羅昌發大法官之協同意見書。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
1.長期照顧服務契約由使用者家屬或支付費用者直接簽訂是否適格
研究者林俊榮於「長期照顧服務公私協力法律制度之研究」論文中指出，長 期照顧服務法第 42 條第 1 項規定長照機構於提供長照服務時，應與長照服務使 用者、家屬或支付費用者簽訂書面契約，此條文與老人福利法第 38 條第 1 項類 似，皆明文同意家屬或支付費用者得未經使用者同意下，代表本人與長照機構簽 訂服務契約，而直接對本人發生拘束效力。就法理上而言，本人既未必已因精神 障礙或心智缺陷而受監護或輔助宣告，家屬或支付費用者亦未必是本人之法定代 理人或取得本人合法之代理授權，尤其契約內容涉及人身自由權(身體約束)及財 產權(服務費用自付額)之限制。基此，林俊榮認為該二法輕率賦予家屬或支付費 用者簽約當事人資格，應有違憲之虞，在法律修訂前，宜由主管機關於特約契約 及服務定型契約相關條文限縮照顧服務契約簽約對象為本人、法定代理人或本人 授權代理人380。惟使用者具高度個案性，以獨居之失智長輩而言，確實十分需要 居家服務，但是使用者因為節儉成性且因認知障礙減損其判斷能力，家屬需要哄 騙使用者居服員為家屬朋友，才能讓其接受服務，且家屬常見之壓力，便是家人 間對於照顧方式意見歧異，若全然執著於法理，恐無法維護使用者最佳利益381。 尤其目前法院監護宣告案件驟增，動輒需要 3~6 個月甚至更久的時間，當家人
研究者林俊榮於「長期照顧服務公私協力法律制度之研究」論文中指出，長 期照顧服務法第 42 條第 1 項規定長照機構於提供長照服務時，應與長照服務使 用者、家屬或支付費用者簽訂書面契約，此條文與老人福利法第 38 條第 1 項類 似，皆明文同意家屬或支付費用者得未經使用者同意下，代表本人與長照機構簽 訂服務契約，而直接對本人發生拘束效力。就法理上而言，本人既未必已因精神 障礙或心智缺陷而受監護或輔助宣告，家屬或支付費用者亦未必是本人之法定代 理人或取得本人合法之代理授權，尤其契約內容涉及人身自由權(身體約束)及財 產權(服務費用自付額)之限制。基此，林俊榮認為該二法輕率賦予家屬或支付費 用者簽約當事人資格，應有違憲之虞，在法律修訂前，宜由主管機關於特約契約 及服務定型契約相關條文限縮照顧服務契約簽約對象為本人、法定代理人或本人 授權代理人380。惟使用者具高度個案性，以獨居之失智長輩而言，確實十分需要 居家服務，但是使用者因為節儉成性且因認知障礙減損其判斷能力，家屬需要哄 騙使用者居服員為家屬朋友，才能讓其接受服務，且家屬常見之壓力，便是家人 間對於照顧方式意見歧異，若全然執著於法理，恐無法維護使用者最佳利益381。 尤其目前法院監護宣告案件驟增，動輒需要 3~6 個月甚至更久的時間，當家人