第四章 居服員之勞務提供與居家服務使用者之權益
第一節 居家服務使用者權益保障不足
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
外 責 任 險 對 於 受 照 顧 者 之 保 障 實 益 不 高，如 何 降 低 事 故 發 生 後，家 屬 與 照 顧 服 務 員 、 機 構 之 對 立 而 興 訟，則 為 更 重 要 的 課 題。 筆 者 身 為 家 屬 ，認 同 長 照 者 多 為 體 弱 年 長 ，家 屬 心 裡 也 有 一 定 的 準 備 ，若 能 有 定 額 的 補 償 ， 應 該 可 以 緩 解 對 立333。 故 若 能 有 前 置 的 評 議 機 制 及 限 額 補 償 ，即 便 家 屬 還 是 提 起 訴 訟， 法 院 判 定 照 顧 服 務 員 或 機 構 有 責，需 負 賠 償 責 任 時，再 來 向 照 顧 服 務 員 及 機 構 追 償，應 可 有 效 緩 解 此 類 訴 訟 案 件 ， 降 低 照 顧 服 務 員 職 業 風 險 。
第四章 居服員之勞務提供與居家服務使用者之
權益
第一節 居家服務使用者權益保障不足
第一項 社會服務契約委託的責信課題
社會福利委託民間單位提供勞務輸送由來已久，但是政府在委外之後還能 為受照顧者的權益提供多少實質的保護？行政法對人民權益的保障，免於服務 提供者濫權的安全防護是否因委外而更被限縮，使其更加脆弱與不利？這些議 題關係受照顧者權益至鉅，但是卻鮮少在相關文獻中被充分討論，在實務工作 上也未引發更深刻的思考，甚至是隱晦避談的334。
333 黃蓮奇，由仲裁制度論我國長期照護定型化契約併仲裁條款，東吳大學法律學系碩士在職專 班法律專業組碩士論文，103 年，頁 126-127。
334 劉淑瓊，績效、品質與消費者權益保障-以社會服務契約委託的責信課題為例，收錄於官有 垣，陸宛蘋，陳錦棠，非營利組織的評估：理論與實務，洪葉文化，台北市，2008 年 1 月，頁 345。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
學者指出，非營利組織所回應的責信（Accountability）對象多半停留在 對主管機關及捐款者，而對於服務接受者的責信（beneficiaries
accountability）較不重視。學者指出，在委外的關係中，扮演委託者的政府 予實際接受服務的案家距離遙遠，委託者關心的是經費與政府目標的一致；而 受託的民間機構關心的是該組織「向上」的責信，而不是「向外」、「向下」
對服務使用者的責信。而接受社會福利的服務使用者又較一般財貨的消費者更 為弱勢，更無法向服務提供者要求責信，其結果是專業倫理的稀釋與妥協，服 務使用者的程序權益（Procedural rights）嚴重受損335。其次，當政府將社會 福利以契約形式委託予民間營利或非營利組織，在政府付費的機制下，服務接 受者無從得知委託者與受託者間契約的詳細內容，以及本身根據該契約應獲得 的服務質量。更甚者，所謂的管理主義式的績效測量與評鑑，在導入階段，若 過度以績效為出發點，也可能造成「糖霜效應」（creaming effect）336，而損 害到服務使用者的權益337。
第二項 「公共財」的迷思
從公共經濟學的角度檢視，學者認為長期照護所提供的勞務服務之財貨屬性 為殊價財（merit goods）的一種，並且認為殊價財帶有一般市場交易「私有財」
之特性，亦有近似於「福利」的「公共財」性質。公共財一般經由租稅轉由政府
335 劉淑瓊，績效、品質與消費者權益保障-以社會服務契約委託的責信課題為例，收錄於官有 垣，陸宛蘋，陳錦棠，非營利組織的評估：理論與實務，洪葉文化，台北市，2008 年 1 月，頁 344-346。
336 陳錦堂，施育曉，成本分析-「家居及社區照顧計畫」案例，收錄於官有垣，陸宛蘋，陳錦 棠，非營利組織的評估：理論與實務，洪葉文化，台北市，2008 年 1 月，頁 113。
指服務提供者不當地、不符合倫理地篩選服務使用者，優先服務那些可以用最少的成本做出 成效者。學者認為，若採用標準成本（standard cost）來決定資源分配，可能會帶出一些問 題，因為標準成本是以平均值來計算，若然機構在提供服務時採取選擇性之方向，將產生 「選擇效應」（creaming effect）之危機。
337 劉淑瓊，績效、品質與消費者權益保障-以社會服務契約委託的責信課題為例，收錄於官有 垣，陸宛蘋，陳錦棠，非營利組織的評估：理論與實務，洪葉文化，台北市，2008 年 1 月，頁 344。
陳文良，方案評估之成效評量模式，美國及台灣聯合勸募的推展及導入經驗，收錄於官有 垣，陸宛蘋，陳錦棠，非營利組織的評估：理論與實務，洪葉文化，台北市，2008 年 1 月，頁 166。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
提供；私有財則透過價格經由市場提供，而長期照護因為無法完全透過市場價格 機制而獲得適切的滿足，因此必須由政府以補貼始能有效分配資源，因此長期照 護服務屬於準私有財或準公共財，政府必須介入長期照護的生產與提供，補充市 場功能，保障經濟弱勢的消費者取得基本的長期照護服務338。
毋庸置疑，任何社會制度，包含長照制度，都應符合憲法平等原則，也應該 保障人民的生存權、健康權，這也是為何長照給付支付制度中，將使用者依照經 濟條件區分為「低收入戶」、「中低收入戶」、「一般戶」，除了「低收入戶」
市政府全額補助外，「中低收入戶」、「一般戶」在長照四包錢中，都有自付額 的設計，用意便是在於確保不同經濟條件之長照使用者，皆有平等使用長照服務 的機會。上述將長期照護視為「準公共財」的學理，自有其依據。但是將「公共 財」的概念，直接延伸、簡化成在居家服務契約中限制服務使用者選擇居服員的 權利339，則不無商榷的餘地，此點將在以下居家服務契約中詳述。
相較於國內目前居家服務使用者缺乏自主選擇權，荷蘭推動照護個案權利法
（Wet Clientenrechten zorg），及共同決定權（Medezeggenschap），以加強 個案權利地位（sterkere postitie van de client），荷蘭主管單位並設立了 KiesBeter.nl 網頁，提供個別照護提供者或機構之照護品質數據以及個案的照 護經驗，讓民眾可以據此比較不同照護機構的照護品質340。2002 年 6 月 11 日荷 蘭健康、福利暨體育部長向國會提出 AWBZ 現代化的報告中，提出功能取向支付 制度，實施後，照顧提供者不再從主管機構獲得一筆機構預算支付，而是依據其 實 際 提 供 的 照 顧 服 務 獲 得 給 付 的 支 付 ， 亦 即 所 謂 的 個 人 隨 行 支 付
（persoonvolgende bekostiging），亦即個案先選擇照顧提供者，金額則隨個
338 詹火生，江清馦，社會福利政策論叢，台北市，財團法人國家政策研究基金會，2006 年 5 月，頁 271-272。王正，曾薔霓，倫理與價值：長期照護財務機制之理念與原則，社會政策 與社會工作學刊，3 卷 2 期，1999 年 12 月，頁 101-142。
339 朱國鳳，使用居家照顧服務，最容易產生那些爭議？懂得正確互動，居服員也能「很好 用」，2018/05/23。 https://www.ilong-termcare.com/Article/Detail/2268
申請居家服務時，服務單位會與服務使用者簽訂「居家服務契約書」，契約書中會載明使用 者須遵守的規定，林金立解釋各項規定的意涵。
340 林美色，長期照護保險：德國荷蘭模式析論，台北市，巨流，2011 年 4 月，頁 286-287。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
案流向提供者。如此一來，優良照顧提供者將會增長，不良的提供者將因被淘汰 而減少341。個人照護預算的引進，象徵著消費者自主主導居家照護，消費者主導 方案已在歐洲及美國許多州施行342。論者亦建議居家照護方案，從目前照顧管理 專員派案模式，仿效荷蘭及德國的方式，讓個案自主決定期照護服務內容及自由 選擇照護者343。
第三項「恩給制」的思維
如 前 述，相 關 文 獻 中 對 於 社 會 福 利 使 用 者 之 權 益 保 障 研 究 仍 然 不 足，本 文 從 晚 近 幾 篇 對 於 長 照 制 度 論 文 之 社 會 給 付 正 當 程 序 案 例 中344 歸 納 其 原 因，除 了 執 行 行 政 調 查 之 承 辦 人 員 對 於 踐 履 正 當 程 序 之 法 律 知 識 不 足 外 ， 部 分 應 可 歸 於「 恩 給 制 」的 思 維 ， 以 至 於 執 行 時 對 於 受 給 付 之 對 象 產 生 先 入 為 主 的 歧 視。而 從 臉 書 上 相 關 社 團，不 時 出 現 對 於 居 家 服 務 使 用 者 乃 受 政 府 補 助，有 甚 麼 權 利 嫌 東 嫌 西，以 及 批 評 服 務 使 用 者 「 濫 用 」 長 照 資 源 等 言 論 ， 亦 可 窺 知 ， 在 「 恩 給 制 」的 思 維 下 ， 服 務 使 用 者 的 消 費 權 益 容 易 被 忽 略 及 壓 抑 。
學 理 上 對 於 社 會 福 利 是 否 有 請 求 權 ，有 許 多 論 述345， 論 者 認 為 ， 社 會 福 利 行 政 體 現 於 現 代 國 家 上，人 民 不 再 立 於 恩 給 性 之 被 動 地 位，
各 種 社 會 給 付 之 財 務 來 源，不 論 是 稅 收 制 或 保 險 制，均 透 過 國 家 介 入 私 人 財 產 的 重 分 配 過 程 而 產 生346。 亦 有 論 者 認 為 ， 如國家責任僅屬「國 家之社會福利」，則屬恩給性質，身心障礙者僅得被動接受，不得主張權利。惟 CRPD 中之各項權利，已屬身心障礙者之「基本人權」，則因「國家之不作為」而
341 林美色，長期照護保險：德國荷蘭模式析論，台北市，巨流，2011 年 4 月，頁 68。
342 林美色，長期照護保險：德國荷蘭模式析論，台北市，巨流，2011 年 4 月，頁 329。
343 林美色，長期照護保險：德國荷蘭模式析論，台北市，巨流，2011 年 4 月，頁 373。
344 林莅薰，社會國原則、國家保護義務與弱勢者─以社會給付行政相關問題為中心，國立政治 大學法律學研究所碩士論文，101 年 7 月。
345 孫迺翊，恩給性社會給付沒保障?—憲法與行政法角度的分析，月旦法學教室，52 期 ，2007 年 2 月，頁 79-88。
346 侯幸彤，社會給付行政中行政機關之諮詢及提供資訊義務-兼論社會法地位回覆請求權，國 立政治大學法律學研究所，103 年 1 月，頁 76。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
影響身心障礙者之權利時，自得享有公法上之請求權而對國家主張權利347。
第二節 長期照顧服務法實施前之居家服務契約