第二章 我國居服照顧制度之規範與居服員勞動市場政策-以失智者之照顧為例
第三節 居服照顧制度之建構與社會福利給付之公私協力
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資 料 來 源 ： 衛 生 福 利 部 護 理 及 健 康 照 護 司 鄧 司 長 素 文 ， 完 善 我 國 長 照 制 度 － 長 照 服 務 法 之 制 定 及 影 響 ， 2015年 5月 21日
第三節 居服照顧制度之建構與社會福利給付之公私協力
第一項 國家擔保責任
國 家 擔 保 責 任 源 自 德 國，於 我 國 憲 法 並 未 明 文 規 定。學 者 詹 鎮 榮 認 為，本 於 社 會 國 理 念，國 家 非 必 要 對 於 人 民 生 存 照 顧 事 項 自 行 扮 演 生 產 者、給 付 者 或 支 配 者 之 角 色，但 卻 有 義 務 始 終 對 於 人 民 基 本 照 顧 事 項 之 (私 人 )供 給 ， 負 起 確 保 一 定 品 質 之 「 總 體 保 證 責 任 」 ， 此 責 任 不 但 可 視 為 是 一 種 結 果 責 任 ， 更 屬 不 可 拋 棄 之 國 家 保 留 責 任88。 學 者 張 桐 銳 亦 提 出「 合 作 國 家 模 型 」，說 明 國 家 任 務 不 再 侷 限 於 履 行 責 任，
而 是 有 各 種 不 同 責 任 型 態 之 可 能，包 含 建 議 責 任 、監 督 責 任、組 織 責 任 、擔 保 責 任 等 等。 對 於 國 家 任 務 之 實 現，國 家 責 任 範 疇 可 以 看 成 是
88 詹鎮榮，國家擔保責任之實踐與檢討，公私協力與行政合作法，2 版，新學林，2016 年 12 月，頁 182~183。
圖表 9 長照市場與國家責任
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一 個 光 譜 而 有 各 式 各 樣 之 可 能 性，而 非 侷 限 於 全 有 式 之 履 行 責 任 或 全 無 式 之 完 全 委 諸 私 人89。
學 者 劉 宗 德 則 進 一 步 說 明 ， 公 私 協 力 (Public Private Partnerships, PPP) 之 概 念 源 自 歐 盟 法 之 推 動 ， 歐 盟 以 克 服 財 政 緊 縮 與 提 升 行 政 效 率 為 由 ， 促 使 國 家 自 「 獨 佔 」經 濟 行 政 朝 向 「 私 化 」，
此 一 私 化 訴 求 催 化 「 公 私 協 力 」 之 行 為 模 式90。
大 陸 學 者 認 為，民 營 化 和 公 私 合 作 模 式 (PPP)使 得 國 家 責 任 發 生 了 重 大 轉 變，國 家 不 再 承 擔 公 共 任 務 的 執 行 責 任，轉 而 承 擔 國 家 擔 保 責 任。國 家 擔 保 責 任 的 擔 保 內 容 表 現 為 國 家 對 民 間 機 構 順 利 進 行 公 平 競 爭 予 以 擔 保 的 義 務，以 及 對 公 眾 持 續 獲 得 高 品 質、便 宜 的 公 共 產 品 和 公 共 服 務 予 以 擔 保 的 義 務。國 家 承 擔 擔 保 責 任 的 理 論 基 礎 是 基 本 權 保 護 義 務 理 論、輔 助 性 理 論 和 合 作 理 論。作 為 一 種 新 的 國 家 責 任 類 型，
國 家 擔 保 責 任 還 可 以 進 一 步 分 為 國 家 管 制 責 任、國 家 監 督 責 任 和 國 家 接 管 責 任91。 國 家 擔 保 責 任 的 擔 保 內 容 ， 從 宏 觀 的 方 面 來 講 ， 國 家 擔 保 責 任 的 擔 保 內 容 主 要 有 兩 個 方 面：第 一，國 家 擔 保 私 人 主 體 及 其 它 競 爭 者 能 夠 在 一 個 公 平 的、開 放 的 市 場 中 進 行 有 序 競 爭； 第 二，國 家 擔 保 公 民 能 夠 獲 得 普 適 的、便 宜 的 給 付 產 品 和 給 付 服 務。論 者 將 國 家 擔 保 責 任 的 這 兩 項 擔 保 內 容 具 體 體 現 在 以 下 七 個 方 面92：
(一 ) 公 平 競 爭 秩 序 的 擔 保
89 首先提出「合作國家」概念之學者是 Ernst-Hasso Ritter，「合作國家模型」係從國家管制手段 及國家任務實現兩個角度觀察現代國家面臨之課題、相應之國家活動及國家與社會關係之轉 變：1.主體不再強調國家之中心地位，而是分散且多中心之任務實現結構、2.管制模式不再拘 泥於國家之高權或中心地位，而是考慮如何利用或搭配不同任務實現邏輯之分散脈絡管制或 工具化之社會自我規制、3.法律理性從形式理性到實質理性與反思理性、4.行政行為形式從高 權式行政行為到合作式行政行為、5. 國家任務不再侷限於履行責任，而是有各種不同責任型 態之可能。參見張桐銳，合作國家，當代公法新論(中)—翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，
元照，2002 年 7 月，頁 577~579。
90 劉宗德，公私協力與自主規制之公法學理論，月旦法學雜誌，217 期，2013 年 6 月，頁 1。
91 楊彬權，論國家擔保責任——擔保內容、理論基礎與類型化，行政法學研究， 2017 年第 1 期。 https://read01.com/Ged3Jm.html#.XKnFtpgzY2w
92 楊彬權，同上註。
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指 的 是 國 家 有 義 務 擔 保 履 行 行 政 任 務 的 私 人 機 構 在 一 個 公 平、競 爭 的 市 場 中 運 行 並 實 現、 伸 張 權 利 。充 分 運 用 市 場 競 爭 法 律 制 度，釋 放 民 間 活 力，促 進 競 爭，提 高 經 濟 運 行 效 率 是 給 付 行 政 任 務 民 營 化 改 革 的 目 的 。
(二 ) 競 爭 者 合 法 權 益 的 擔 保
主 要 是 指 對 競 爭 者 競 爭 權 的 保 障 ， 包 括 競 爭 平 等 權 、 競 爭 自 由 權 。 (三 ) 私 人 機 構 內 部 員 工 基 本 權 益 的 擔 保
國 家 採 用 民 營 化 和 公 私 合 作 模 式 (PPP)後 ， 行 政 任 務 的 實 際 履 行 責 任 由 私 人 機 構 ， 準 確 地 說 ， 由 私 人 機 構 的 員 工 承 擔 。 此 時 ， 該 私 人 機 構 及 其 員 工 即 國 家 完 成 行 政 任 務 的「 手 臂 或 零 部 件 」。在 承 擔 給 付 行 政 任 務 供 給 的 私 人 機 構 難 以 繼 續 正 常 運 營 並 嚴 重 威 脅 到 公 眾 利 益 時，國 家 應 對 私 人 機 構 進 行 接 管，並 應 採 取 相 應 措 施 保 障 被 接 管 的 機 構 員 工 的 合 法 權 益，妥 善 安 排 其 生 活 就 業 等 問 題。不 能 因 為 國 家 的 接 管 影 響 到 員 工 的 生 存 和 發 展 。
(四 ) 給 付 持 續 不 中 斷 的 擔 保
當 國 家 將 公 共 任 務 託 付 給 私 人 時，僅 僅 是 行 政 任 務 執 行 者 的 角 色 由 私 人 扮 演，但 給 付 項 目 、目 的、 範 圍 不 會 因 為 是 由 國 家 還 是 私 人 執 行 而 有 任 何 差 別 ， 國 家 仍 要 擔 保 給 付 的 不 中 斷 。
(五 ) 給 付 質 量 和 數 量 的 擔 保
行 政 給 付 任 務 民 營 化 就 是 為 了 讓 公 眾 享 受 更 高 品 質 和 更 優 質 量 的 產 品 和 服 務， 從 而 更 好 地 滿 足 公 眾 的 生 活 需 要。民 營 化 是 一 個 價 值， 但 應 在 憲 政 體 制 與 人 權 保 障 的 憲 法 架 構 下 予 以 思 考。換 句 話 說，民 營 化 的 後 果 不 應 是 公 共 福 祉 和 基 本 權 利 的 倒 退，不 應 是 國 會 監 督 的 貶 低 和 抑 制 。
(六 ) 給 付 價 格 的 擔 保
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政 府 對 給 付 服 務 和 產 品 的 價 格 擔 保，應 該 在 維 護 私 人 機 構、消 費 者 權 益、促 進 私 人 機 構 健 全 發 展 等 目 標 中 尋 求 平 衡，追 求 公 民 的 長 遠 利 益，
而 非 消 費 者 的 眼 前 利 益 和 短 期 利 益 。 (七 ) 給 付 服 務 普 及 化 和 均 等 化 的 擔 保
指 的 是 必 須 使 所 有 的 消 費 者 和 使 用 者 都 能 夠 自 主 地 在 其 營 業 場 所、居 住 區 域 或 住 所，以 可 以 承 受 的 價 格 獲 得 具 備 特 定 品 質 和 安 全 標 準 的 給 付 產 品 或 服 務。任 何 類 型 的 公 共 權 力 都 不 同 程 度 地 承 擔 和 滿 足 社 會 成 員 的 需 求， 這 種 滿 足 義 務 的 履 行 是 一 種 責 任。換 言 之 ，公 民 獲 得 最 低 需 求 的 給 付 產 品 和 給 付 服 務 是 其 生 存 權 、 人 性 尊 嚴 的 基 本 要 求 。
論 者 認 為，隨 著 高 齡 化、平 均 餘 命 增 加、家 庭 結 構 改 變，子 女 外 出 工 作、或 結 婚 後 不 再 與 長 輩 同 居 等，獨 居 長 輩 之 長 期 照 護 成 為 現 代 長 期 照 顧 制 度 必 須 因 應 的 課 題。當 家 庭 中 出 現 需 要 長 期 照 顧 的 對 象，
面 對 就 業 （ 有 償 ）與 照 護 （ 無 償 ）， 就 成 為 家 屬 的 倫 理 困 境 ， 而 長 期 照 護 的 成 本 高 昂，也 非 私 領 域 的 家 庭 可 以 承 載，此 時 資 源 豐 沛 的 國 家，
更 須 扮 演 積 極 的 角 色，諸 如 導 正 市 場 機 制 缺 陷，乃 至 於 增 加 社 會 給 付 的 水 準、縮 短 貧 富 差 距、建 立 社 會 安 全 網，預 防 因 長 期 照 護 的 身 心 壓 力 而 發 生 照 顧 殺 人 等 憾 事。 論 者 認 為「 擔 保 」表 現 在 私 法 上 尤 以 出 賣 人 的「 瑕 疵 擔 保 責 任 」為 明 顯 ，不 過 在 公 法 上 的 擔 保 則 不 僅 止 於 排 除 或 確 保 無 瑕 疵 ， 而 是 更 進 一 步 地 推 展 到「 預 防 」瑕 疵 出 現 ， 為 此 自 有 必 要 形 塑 出 國 家 乃 至 於 社 會 所 需 承 擔 的 「 責 任 」 內 涵93。
面 對 國 際 競 爭 的 壓 力 及 財 政 結 構 的 惡 化，以 及 福 利 多 元 化 的 思 維，
相 較 於 傳 統 由 國 家 提 供 的 單 一 模 式，長 期 照 護 改 由 第 三 人 為 媒 介 擔 當 起 給 付 的 任 務，在 此 轉 變 中， 除 了 市 場 機 制 再 度 受 到 重 視 外，第 三 部
93 陸敏清，國家擔保責任於長期照護之實現，國立台北大學法律學系博士論文，2010 年，頁 47。
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門 的 參 與 尤 其 重 要，當 國 家 將 重 擔 轉 為 全 體 社 會 共 同 參 與 上，國 家 如 何 調 控 ， 避 免 或 排 除 各 種「 失 靈 」， 無 疑 是 國 家 介 入 的 基 本 前 提 ， 特 別 是 我 國 素 有 落 葉 歸 根 的 觀 念，國 家 如 何 結 合 不 同 部 門 的 力 量，讓 需 要 照 護 者 能 在 其 熟 悉 或 偏 好 的 處 所 「 在 地 老 化 (aging in place)」 ， 同 時 儘 可 能 整 合 各 種 機 能 以 融 入 社 區 的 正 常 生 活，自 然 是 政 策 上 須 考 量 的 重 點94。
對 於 長 期 照 護 的 發 展 ， 反 映 在 委 託 外 包 或 民 營 化 等 「 去 國 家 化 」 現 象，政 府 除 了 須 確 保 履 行 的 成 效 外，更 應 扮 演 精 明 的 購 買 者 (smart buyer)， 因 為 國 家 除 了 「 擔 保 責 任 」 外 ， 還 負 有 「 承 接 責 任 」， 需 善 用 各 種 監 督 手 段 以 為 調 控95。 論 者 認 為 大 法 官 釋 字 第 550 號 ， 已 明 確 肯 定 國 家 實 現 人 民 享 有 人 性 尊 嚴 之 生 活 所 應 盡 之 照 顧 義 務96， 國 家 應 課 予 立 法 者 設 定 基 本 架 構 之 責 任，藉 此 確 保 調 控 之 穩 定 性 與 連 續 性。
行 政 機 關 必 須 透 過 監 督、考 核 方 式 來 確 保 給 付 之 功 能 標 準 及 服 務 品 質。
國 家 調 控 重 在 目 標 的 踐 履 ， 故 規 範 亦 須 加 諸 對 於 執 行 結 果 的 「 驗 證 」
97， 同 時 ， 為 避 免 出 現 國 家 身 兼 「 球 員 兼 裁 判 的 角 色 或 出 現 「 官 商 勾 結 」 的 弊 端 ， 在 調 控 上 也 須 要 有 公 正 第 三 者 扮 演 協 調 (coordinator) 的 角 色98， 並 適 度 開 放 營 利 企 業 參 與 長 照 產 業99。 在 法 制 規 劃 上 ， 首 先 須 確 立 照 護 服 務 之 基 本 理 念，透 過 各 種 措 施 來 擔 保 服 務 對 象 免 於 受 不 平 等 對 待 甚 至 侵 害， 藉 此 以 維 護 其 利 用 上 的 平 等 性，總 而 言 之，國 家 仍 須 對 長 期 照 顧 制 度 之 成 敗 負 最 後 責 任，受 託 民 間 業 者 因 重 大 經 營 缺 失 致 影 響 服 務 對 象 權 益 時，經 糾 正 限 期 改 善 未 果，政 府 須 主 動 進 場 強 制 接 管 或 另 覓 合 適 對 象 承 接。受 託 民 間 業 者 因 重 大 明 顯 瑕 疵 無 法 履 約、
94 陸敏清，同上註，頁 36-38。
95 陸敏清，同上註，頁 38-50。
96 陸敏清，同上註，頁 117。
97 陸敏清，同上註，頁 241。
98 陸敏清，同上註，頁 39。
99 陸敏清，同上註，頁 248。
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契 約 期 滿 而 政 府 未 尋 得 合 適 對 象 或 民 間 業 者 無 意 願 承 擔 個 別 服 務 時，
亦 須 由 政 府 自 行 承 擔。學 者 孫 迺 翊 認 為 我 國 憲 法 既 已 具 體 規 範 社 會 福 利 國 家 任 務 ， 在 此 領 域 至 少 不 允 許 達 到「 去 國 家 任 務 化 」之 地 步 ， 且 無 論 採 取 何 種 方 式 來 履 行 其 社 會 給 付 任 務，均 應 確 保 每 位 國 民 最 終 享 有 實 質 平 等 之 機 會 得 以 實 現 其 人 格 自 主 權 利，尤 應 防 止 福 利 服 務 商 品
亦 須 由 政 府 自 行 承 擔。學 者 孫 迺 翊 認 為 我 國 憲 法 既 已 具 體 規 範 社 會 福 利 國 家 任 務 ， 在 此 領 域 至 少 不 允 許 達 到「 去 國 家 任 務 化 」之 地 步 ， 且 無 論 採 取 何 種 方 式 來 履 行 其 社 會 給 付 任 務，均 應 確 保 每 位 國 民 最 終 享 有 實 質 平 等 之 機 會 得 以 實 現 其 人 格 自 主 權 利，尤 應 防 止 福 利 服 務 商 品