本章節結論：弱勢概念辨析以及作為實證研究基礎

108 ELY,DEMOCRACY AND DISTRUST:ATHEORY OF JUDICIAL REVIEW 136-145(1980)

109 在規範論證上，Ackerman 質疑如此論證則無論如何少數議員的存在都只會強化刻板印象，而

且也表示憲法也不應該正當化這種立法失能的情形。 他認為如果少數可以集結起來對抗偏見，

則偏見應非重點。再者，一方的偏見很有可能是另一方的原則，必然牽涉實體價值的選擇，在 審查立法動機相當困難的情況下，則審查偏見要如何完全免於實體價值的判斷？立法者的組 成非常多元，每一個人都會假定自己的想法都是經過是深思熟慮後的結果，而與自己不同者都 非常膚淺，在審查時任何一個法官都可以從各個角度在各種重要議題找到偏見，則法官所做的 事情似乎就是在挑出誰是好政治家誰是壞政治家、誰的想法膚淺誰的想法深思熟慮而已。如此 一來，判斷誰的偏見是膚淺的本身就蘊含一種價值，為何有些群體所持的原則可以成為法規無 效的原因，而另外一些群體則不行？ 因此，他不認為偏見屬於司法介入的重要因素，偏見勢 必偏離程序理論。

礎

在本章我從歷來平等權規範層面理論的發展進行整理，並提出幾項概念以及 辨析，並且藉此說明在平等問題中經驗層次現象釐清的重要性與接續進行經驗研 究的研究價值。

實質平等概念不單純以規範對稱與否進行規範評價，而是注意到系統性、累 積性、普遍性的不平等，因此注重經驗層面的現象。而為了辨識並彌補系統性、

累積性、普遍性不平等，著重弱勢與弱勢群體的概念。

在歷來的各種平等權論述中，歸納後可以發現平等概念蘊含有影響以及地位 兩個層面，這二種層面又可以對應到程序取向與實體價值結果取向兩種分析論述 途徑。在定義弱勢或弱勢群體時可以負面影響與次等地位作為切入點。這兩種層 面又有互相影響互為因果的交纏關係，貼近實質平等概念中系統性、累積性、普 遍性不平等的關心焦點。

因為不平等的影響與地位彼此的交纏關係與弱勢因素彼此之間的交纏關係，

以及民主政治中的政治平等規範主張，使得深究弱勢的成因並非絕對必要，群體 只要有呈現弱勢的現象就具有一定意義。

歸納歷來各種規範論述中的不平等因素，政治上無力又是觀察是否有次等地 位的重要指標，功能上可以作為不平等／次等地位是否存在的主要指標（當次等 地位不存在，較難構成歧視或不平等），其次又可能結合後階段的負面影響乃至 於判斷敵意、偏見或刻板印象型態的歧視存在而發揮作用。

然而問題在於許多實務上常用來判斷是否政治上無力的若干指標（例如敵 意、偏見或刻板印象、歧視歷史、明顯特徵、少數群體、分散特徵等平等權保障 因素；「表 二-1」有各種歷來提出的各種「弱勢因素」），究竟哪一個因素真正重 要？是否真的會導致政治上無力？在未經驗證的情形下實有疑問，進而需要真正 進一步的釐清。

另外問題也存在於敵意、偏見與刻板印象行為究竟是否存在以及使敵意、偏 見或刻板印象得以持續及根深蒂固的條件是否存在，進而連結是否可追究歸責於 立法者並賦予平等權規範上意義（例如反制立法者持續的敵意、偏見與刻板印 象？或是反制民主政治中系統性權力不平等的問題？）二個環節中，政治上無力 的概念與理論與敵意、偏見或刻板印象之間是否有關連（例如是否應該納入敵意 與偏見作為政治上無力者的上層概念）有所分歧：分歧點主要在於使立法者持續

其敵意、偏見或刻板印象的條件是否真的存在。

我認為透過釐清經驗層面的「誰是政治上無力者」可以進一步確定究竟「誰 應該是平等權要保護的對象」；這些經驗層面的現象會影響規範論證的有效性、

穩健程度與路徑。這也和下述將討論到的不同的民主理論經驗圖像有關。而根據 不同的民主理論經驗圖像，也會有不同相應的正當化違憲審查基礎。

許多規範論述往往是藉由理論宣稱中的「具規範重要性的事實」堆砌出規範 上的重要性，然而實際經驗研究仍有欠缺，無法釐清具有規範重要性的事實，理 論就會遭受質疑。對於上述問題事實上也一定程度會連結到經驗層面的民主理論 模型，此部分將於下一章進一步回顧、歸納整理並提出研究觀點與實證研究假設。

第三章

政治上無力與政治上無力者的概念化與界定

在第二章針對各種規範層面的理論進行整理回顧分析，並指出爭議存在於經 驗層面現象的理解後，本章與下一章主要從歷來經驗層面的觀點進行整理回顧，

先針對本研究涉及的政治上無力概念進一步概念化，定義本研究的政治上無力 者。

3.1 政治上無力與政治上無力者概念的回顧

3.1.1 司法實務關於「誰是政治上弱勢者」的概念界定與操 作問題

臺灣的大法官釋字第748 號解釋偏重從特定群體導向的友善立法行動（也就 是解釋理由書第8 段以及第 9 段論及同性戀群體的立法在國會遭受阻礙之處）以 及同性戀的人數、孤立隔絕、容易受歧視的特性（「……又同性性傾向者因人口 結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱 勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位……」）等面向出發認定同性 戀群體是政治上無力者的論述，據以作為司法審查的正當性（解釋理由書第9 到 10 段），其中就同時包含了影響（刻板印象之影響）與地位（久為政治上之弱勢、 法律上劣勢地位）。

大法官以立法院議案的審議紀錄結果作為操作政治不平等與政治上弱勢者 的構念（construct）出發點，不僅欠缺完整的概念化過程（說明其定義及依據）

之外，這個構念是否還有其他層面（dimension）？例如政治參與與決策就有不同；

又例如，立法委員不僅僅只是政策決定者，另外有發聲（代理發表意見）、服務 選民的功能，如果在其他層面都能夠滿足選民，是否還能以弱勢定位？另外例如 有些議案、偏好甚至根本無法進入議程的現象，相對於同性戀議題頻頻得到關注 成為社會矚目焦點且獲得同情與支持，前者就未被納入進解釋中討論或成為觀察 的對象。這裡面可以看到政治參與層面以及還是政治決策層面不同的差別，大法

官在權力的層次並未說明清楚，也這些都顯示出更進一步探討的需要。

同屬操作概念並且連結到測量的問題是，婚姻法（民法）以及婚姻平權法案 實際上是一個對於不同性傾向群體會實質產生「文化領域中直接基於身份的歧 視」差別影響的特殊利益（particularistic benefit）法案。¹¹⁰透過觀察國會運作特 殊利益法案的結果所得出的結論，我們可以說是測量到特殊利益上的權力分配與 運作結果，可是對於權力乃至於平等議題而言，卻不應該直接將「特殊利益」與

「平等」乃至於「權力」在概念上劃上等號，而直接稱測量到的概念等於權力或 是平等。這是因為，一來國會的運作結果涉及利益的交換或權力的分配，如果交 換的結果導致雖然在某一案輸了卻在其他案獲勝，最終加總後很難簡單地將勝 敗、權力或平等的多寡評價，¹¹¹ 而且弱勢群體勝出的部分，很有可能只是強勢 群體給予弱勢群體的小恩惠，作為「自己很大方仁慈」的樣版宣稱而已。事實上 這也涉及了多元論的民主模型問題（下文會再詳述）；二來，如同前述平等議題 涉及了系統性、累積性、普遍性的不平等，而且不平等會如同前述跨越政治、經 濟、社會、文化等領域彼此交纏互相影響，非常錯綜複雜，特殊利益會影響一般 利益，而一般利益也會影響特殊利益，幾乎不可能透過觀察單一特殊利益指標而 直接定義。弱勢群體（如歷史上美國的黑人與臺灣的原住民）即便所受的「文化 領域中直接基於身份的歧視」已經逐漸消失，但是過去政治、經濟、社會等領域 的劣勢仍然殘存下來並且作用至今，在這種情況下差別影響（間接的差別對待）

會在各個領域發揮作用而最後決定權力的分配結果，僅僅憑著特殊利益法案作為 觀察、測量指標，是不足夠的，也就是說實務上操作與測量到的概念，本身不是 權力的全部，差距甚遠，頂多只能說是特殊利益乃至於權力的一部分而已。

同樣概念或指標不一致的問題也出現在美國聯邦最高法院的Rodriguez案（對 比種族，認定財富、窮人並非政治上無力群體）、¹¹² Frontiero 案（從敘述代表角 度認定女性雖然不是小而無力的少數群體但普遍在全國層級的決策過程中被低

度代表）、¹¹³Cleburne 案（以身心障礙者群體的友善立法──反歧視法──在國

會獲得通過認定心智障礙者可以吸引立法者注意以致於並非嫌疑群體）；¹¹⁴ 加拿

110 或者說：現實經驗層面中是特殊利益法案；而規範、價值層面則是／不是（依據不同主張者

的立場）。

111 Stephanopoulos, Political Powerlessness, 90 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW 1527(2015)

112 San Antonio Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973) (Supreme Court of the U.S.)

113 Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973) (Supreme Court of the U.S.)

114 City of Cleburne v. Cleburne Living Center, 473 U.S. 432, 445 (1985) (Supreme Court of the U.S.)

大最高法院的Andrews 案（從外國人的沒有公民權、投票權角度認定關於他們的 立法決定幾乎無法被妥協而歸屬於政治上無力）、¹¹⁵ 南非的 Larbi-Odam and Others 案（也引用加拿大的 Andrews 案，並指出外國人沒有 political muscle 因而 屬於政治上無力者）。¹¹⁶ 各種概念與指標不一致的情形也都出現在這些判決之 中。

另外一方面，對比前述的Scalia 大法官相反的論述（由於財富是影響力的來

另外一方面，對比前述的Scalia 大法官相反的論述（由於財富是影響力的來