是否以敵意、偏見或刻板印象存在為基礎

當我們把政治上無力此一概念在前述歷來主張與理論上重新檢視，會發現有 幾種理論基礎圖像浮現：

圖像一：某些群體可能因為受歧視歷史而無足夠政治上影響力；

圖像二：某些群體可能因為群體、人口特性（如少數特性或分散特性）使得 群體無足夠政治上影響力（例如Caroline 中分散又隔離的少數→使得通常能夠保 障少數→的立法程序被阻礙）；

圖像三：在政治領域中存在不同的主張，其中屬於若干基於群體間的差異而 對於不同群體有／沒有差別對待者，（可能）構成敵意、偏見或刻板印象或傷害，

而立法領域中受敵意、偏見或刻板印象或傷害的群體無足夠影響力因而未能介入 改變或阻止通過（例如Caroline 中偏見→使得通常能夠保障少數→的立法程序被 阻礙）；

圖像四：因為政治領域競爭中居於劣等地位，群體可能無法抗拒各種出於敵 意、偏見、刻板印象不利群體自身立法的通過，形成民主政治中政治領域的種性 結構喪失通常有的保障（例如 748 號解釋理由書所稱的「並因受刻板印象之影 響，久為政治上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位」，或是 Caroline 中偏見→使得通常能夠保障少數→的立法程序被阻礙），在這種情況下平 等權的關懷應該介入。

第四個理論圖像比較著重在立法者的可歸責性及司法者可以介入的時機，並 且強調「敵意、偏見或刻板印象可以持續存在」。如John Hart Ely 所觀察到的，

雖然幾乎所有的法規都不免對各種情況進行分類，但更重要的部分是：他主張諸 如立法者基於種族的差別待遇是使代議民主制度欠缺正當性的失靈現象──雖 然沒有人因此被阻礙發聲或投票，但代議士會為了有效的多數群體而出於單純的 敵意或抱有偏見地拒絕共同利益而系統性地使某些少數群體受不利益，使得少數 群體「無法如同其他群體一樣從代議制度獲得通常有的保障」（圖像四）⁹⁶。在Ely 的上述論述中「單純的敵意」、「偏見」、「刻板印象」而「無法獲得通常有的保障」

是重要基礎，除有實體價值介入而非程序觀點而遭質疑⁹⁷外，也與下述圖像三同

96 ELY,DEMOCRACY AND DISTRUST:ATHEORY OF JUDICIAL REVIEW 103(1980)

97 如 Tribe 的批評 Laurence H. Tribe, The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, 89 T^HE YALE LAW JOURNAL 1063(1980)

樣面臨「歧視是否存在」的難題。⁹⁸這樣的理論圖像比較著重在後階段行為可歸 責性的問題（「無法如同其他群體一樣從代議制度獲得通常有的保障」），也就是 圖像四。

另外一種理論圖像即前述的圖像三則是強調在立法行為的前階審議階段中 敵意、偏見或刻板印象的存在。如果人們有習慣性的刻板印象或隱藏偏見

（implicit bias）⁹⁹或傷害行為¹⁰⁰難以根除，而少數／政治上無力者難以透過參與 立法程序而進入整個審議的過程之中去接觸、發聲、提醒、反對、監管並扭轉這 種隱藏偏見，在這種情況下立法行為的產出自然帶有一定的敵意、偏見或刻板印 象或傷害色彩。在構成敵意、偏見或刻板印象或傷害的情況下，自然會有反差異 理論的適用。這樣的理論圖像比較著重在敵意、偏見或刻板印象行為是否存在的 問題。不過，更多難題在於今日因為所謂「單純的敵意、偏見或刻板印象」的「歧 視」──意指第一階較蘊含敵意，以及第二階表面上雖出於實質考量較無敵意但 仍有偏見、無關的刻板印象及思考不周等成分而未能契合目的的差別待遇 ¹⁰¹─

─已漸漸式微，判斷「敵意、偏見或刻板印象是否存在？」變得非常困難，往往 會有多種解釋可能而淪為各說各話。¹⁰²

綜上所述，我們可以說在第一種理論層面中誰是政治上無力者的問題會連結 到「誰（會）被敵意、偏見或刻板印象對待」，或者說是「敵意、偏見或刻板印 象持續存在」或「敵意、偏見或刻板印象可以持續的條件是否存在」的問題。而 這樣的理論出發點證成司法審查的經驗前提預設也比較靠近多數決民主理論或 者是菁英民主理論（權力的來源是多數人與菁英），要攻擊的民主制度倫理缺陷 也多屬多數決民主理論或菁英民主理論下的倫理缺陷（詳下述第三章討論）。

98 此問題在傳統違憲審查工具層面是透過「嫌疑分類」或「嫌疑群體」操作而透過舉證責任的分

配處理，例如高審查密度下被懷疑的一方（例如如立法者）需要證明自己不是歧視（或出於歧

視動機），低審查密度下則由挑戰法律或政府行為的一方證明行為不是歧視（或不出於歧視動

機）。但誰屬於「嫌疑分類」或「嫌疑群體」仍是一個根本的問題，仍待以實際的論述填充。

99 例如下述 Charles Lawrence 引用心理學領域的發現作為種族歧視存在的基礎進而論證平等權 介入種族歧視的規範重要性，Charles R. Lawrence III, The Id, the Ego, and Equal Protection:

Reckoning with Unconscious Racism, 39 STANFORD LAW REVIEW 317, 349,355 (1987).。

100 也許可以再加上議員的「自私自利行為」作為正當化政治上無力者的基礎，這種情況下就會

連結到倫理學的功績、工具理性還有政治上無力者的應得應有資格等概念，但民主能否允許、

禁止議員自私自利？也許價值的建立一定程度需要經驗的證實去正當化。

101 Ely 稱敵意型態的歧視為第一級歧視，ELY,DEMOCRACY AND DISTRUST:ATHEORY OF JUDICIAL REVIEW 153(1980)

102 我初步覺得這類理論的致命缺點，就是把敵意、偏見、刻板印象或「歧視」透過「詮釋方法」

「單一案件檢視」賦予「先驗」（a priori）的意義與重要性後證成違憲審查，但敵意、偏見、

刻板印象本質上更像是必須透過更系統性的經驗檢視的後驗（posteriori）事物。

另外一方面，在理論上也存在的理論爭論如 Bruce Ackerman 所主張的，即 便代議士的敵意、偏見或刻板印象動機存在，也可能被選民的動員影響而壓抑，

乃至於敵意與偏見行為不再產生；而傳統Caroline 典範下的分散與隔絕的少數反 而可能因為具有易於動員的特性（例如無法逃避、人數少可以反制搭便車）而非 弱勢，此時就不該單純以基於群體差異的群體敵意、偏見或刻板印象存在作為論 證平等權應介入的基礎。¹⁰³ 事實上，美國聯邦最高法院第一個提出「政治上無 力」此一因素的判決San Antonio Independent School District v. Rodriguez 也只是單 純提出政治上無力的概念（認為群體並非傳統上受歧視歷史或政治上無力的群 體，因而並未在多數決民主程序之外給予特別保障）¹⁰⁴，並未強調政治上無力是 因為其他群體的敵意、偏見或刻板印象所致。¹⁰⁵ 可以說這樣的理論是在和前述 的圖像三、四打對台。

前述圖像一與圖像二中的情形也點出即便「敵意、偏見或刻板印象不存在」

的情況下民主政治競爭場域中也會出現某些「不應允許的政治競爭勝敗情形」。 就這點而言雖然對於政治經驗層面的評估仍停留在理論階段，但至少已經超越了 Caroline 及 Ely──Carolene 及 Ely 仍以敵意、偏見或刻板印象以及立法者行為為 理論重心，經驗假設比較偏向是一個立法者擁有絕大權力，選民、競爭者、利益 團體並無法突破敵意、偏見與刻板印象的存在得以抵抗立法者的民主體制。¹⁰⁶ 不 僅如此，就算現下（立法者的）敵意與偏見已經消失，但過去的敵意、偏見或刻 板印象歷史留下的遺跡仍於現下作用，產生系統性、累積性、普遍性的不平等，

這也是實質平等的重心所在。因此，勢必要發展出有別於以敵意、偏見或刻板印 象為基礎的反歧視理論乃至於違憲審查理論平等權操作方法，不將焦點侷限於敵 意、偏見或刻板印象，才能對付這些系統性、累積性、普遍性的不平等。¹⁰⁷

103 詳細請見下述註腳 208 部分

104 San Antonio Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1, 28 (1973) (Supreme Court of the U.S.)

105 Stephanopoulos 認為政治上無力概念的提出超越 Caroline 典範，並且也稱 Caroline 的立論基 礎其實是「較差的政治科學」。Stephanopoulos, Political Powerlessness, 90 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW 1527, 1532 (2015)

106 SEIDMAN, CONSTITUTIONAL LAW: EQUAL PROTECTION OF THE LAWS 88-89(2003); Ackerman, Beyond Carolene Products, 98 HARVARD LAW REVIEW 713, 719-722 (1985)；以規範意義來說，因

此重心在於消除諸如敵意或偏見等「影響力障礙」而「補足其影響力」。

107 具體規範理論（如何證成正當性）為何，例如一套政治哲學或應用倫理學的應用不在研究範

圍內，但如前述2.1.2 平等權程序地位與實體影響結果理論的二分取向部分提及的實體價值結

果取向的理論，或者是其他平等理論（例如 Ronald Dworkin 的「機運平等主義」（luck egalitarianism），或者可以界接一套民主理論（例如 Iris Young 的 Inclusive Democracy），進而架 構出違憲審查理論。

我們可以說在第二種理論層面中誰是政治上無力者的問題，會與「誰（會）

被敵意、偏見或刻板印象對待」的問題脫勾，相反地會更檢視各種實際的不平等 現象，因此可以探討可能造成系統性、累積性、普遍性不平等的各種不平等因素

（例如前述的群體人口大小、受歧視歷史等），並且在規範上對這些不平等因素 進行評價，更進一步也可以直接辨識誰是政治上無力者（然而這些因素是否真的 重要？需要進行研究；同時操作方式見後述章節研究）。

另外也可以從時序觀點切入區別二種理論：如果我們從前述「圖 二-1」所提 出的以行為時序區分行為的過去、現在、未來等角度觀察，第一種理論層面

（Caroline, Ely）側重在以敵意、偏見或刻板印象存在為基礎，往往蘊含了一個前

提，也就是立法者在行為的「過去」有敵意、偏見或刻板印象動機存在，再加上 可以讓敵意、偏見或刻板印象持續或根深蒂固的客觀條件，導致在現在產生了敵 意、偏見或刻板印象的行為，進而在未來對弱勢群體不利的後果。而第二種理論

提，也就是立法者在行為的「過去」有敵意、偏見或刻板印象動機存在，再加上 可以讓敵意、偏見或刻板印象持續或根深蒂固的客觀條件，導致在現在產生了敵 意、偏見或刻板印象的行為，進而在未來對弱勢群體不利的後果。而第二種理論