平等權程序地位與實體影響結果理論的二分取向

司法審查的理論中一向有實體價值途徑以及程序途徑兩種，用以證立（正當 化）司法者為何能夠推翻有著民主正當性的國會或總統乃至於連結其背後多數人 民意志的決定，從而克服「反多數決困境」。

在司法審查的基礎理論脈絡下平等權的審查也依循著司法審查中的程序與 實體兩種路線，分別發展出程序取向的平等權理論以及實體價值結果取向的平等 權理論並藉以適時嵌入司法審查理論之中。³⁸

以實體價值或結果取向的平等權理論從詮釋平等的內涵以及背後應有的價 值觀出發，著重於平等的操作必須落實此等內涵或價值或追求特定結果為原則，

例如「反非理性差別待遇」、「免於遭受社會劣等烙印所造成的心理傷害」³⁹等「價 值觀」（Owen Fiss 稱之為填充平等權內涵必要的中介原則⁴⁰）。前述美國聯邦最 高法院Carolene 一案中的 Footnote 4，與此實體價值結果取向較為相關者粗略上 比較是 1) [防止]偏見（prejudice），以及 2) 必須要「保障少數群體」（protect minorities）的部分（但由於後述的平等權因子的交纏性，此處僅是粗略定性而已）。 學說上則有許多不同實體價值主張提出，例如防止對特別弱勢者產生群體不利益

41、保障平等的公民資格（equal citizenship）⁴²、去除污名⁴³、禁止將道德無關特 徵轉化為種性制度（anticaste）⁴⁴、反從屬原則（anti-subordination, anti-subjugation）

45、反社會階序（status hierarchy）⁴⁶……等。

程序取向的平等權理論則呼應程序取向的司法審查理論，強調因為政治程序 的缺陷以及弱勢群體在政治程序失敗之故，弱勢群體無法透過一般的政治程序保 護自己，民主程序遭到扭曲，因而必須透過司法審查救濟。⁴⁷在這派理論中實體

38 有關實體價值結果取向與程序取向的二分法，見 ANDREW KOPPELMAN,ANTIDISCRIMINATION LAW AND SOCIAL EQUALITY 13-114(1996)

39 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 494 (1954) (Supreme Court of the U.S.)

40 Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHILOSOPHY &PUBLIC AFFAIRS 107, 108 (1976)

41 Id. at 147-156

42 Kenneth L. Karst, The Supreme Court 1976 Term Foreword: Equal Citizenship Under the Fourteenth Amendment, 91 H^ARV.L.REV. 1(1977)

43 See e.g., IYIOLA SOLANKE,DISCRIMINATION AS STIGMA:ATHEORY OF ANTI-DISCRIMINATION LAW (2017)

44 Cass R. Sunstein, The Anticaste Principle, 92 MICHIGAN LAW REVIEW 2410(1994)

45 Ruth Colker, Anti-Subordination Above All: Sex, Race, and Equal Protection, 61 N.Y.U.L.REV. 1003(1986)

46 Jack. M. Balkin, The Constitution of Status, 106 THE YALE LAW JOURNAL 2313, 2358-2367 (1997)

47 需要在此說明，由於研究範圍是國家行為，所以對於較為私領域（例如就業、租房）的不平等

價值或結果涉入較少（盡量強調價值中立），民主程序的論理較多。美國Carolene 一案中 Footnote 4 相關的部分內容，比較是「分散又隔離的少數」（discrete and insular minorities），以及「阻礙通常用以保障少數群體的政治程序」（…curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities）

的部分（但由於後述的平等權因子的交纏性，此處僅是粗略定性而已）。學說上 也有其他的程序取向主張，例如促進少數群體（受限於偏見失去應有影響力）的 實質代表⁴⁸、注重因為組織動員困難而政治實力受限的少數群體等，⁴⁹並有不同 見解提出各種「因素」，據以認定誰是民主程序中的弱勢者。⁵⁰ 至於為何必須鎖 定這些群體作為平等權保護的對象，則又必須連結至基礎的民主理論模型以及對 於民主的詮釋，探討平等乃至於弱勢與民主之間的關連以及各種民主理論模型中 理論上或經驗上存在的程序缺陷之處。

除了前面提到的美國聯邦最高法院所提出的嫌疑分類因素以外，以下分別以 比較憲法平等權領域中以實質平等內涵表現突出的加拿大以及南非為例。加拿大 最高法院針對何種分類基準可被納入加拿大權利與自由憲章第 15 條 ^51,52的非列 舉分類中進而受平等權（免於歧視）保護的問題上，該法院在Andrews v. Law Society of British Columbia 案⁵³中指出加拿大權利與自由憲章第15 條的歧視的構成，其 前提必須限於 「涉及偏見或弱勢的區分標準」⁵⁴，並依此認定外國人（alienage）

／歧視問題，與此處的脈絡不同，需要嚴格區別，私領域部分較難以套用政治不平等因素的思 考路徑，例如就業歧視領域中常見的「業務需要」（business need）抗辯事由就與政治領域無關。

即便將政治不平等的脈絡因素納入私人歧視領域討論，也很迂迴

48 JOHN HART ELY,DEMOCRACY AND DISTRUST:ATHEORY OF JUDICIAL REVIEW ch6(1980)

49 Bruce A. Ackerman, Beyond Carolene Products, 98 HARVARD LAW REVIEW 713(1985)；值得注意的

是 Ackerman 教授本身只是對於平等權關懷客體的弱勢標準操作方式在理論上提出有不同主

張，本身並非程序論者，也認為Caroline 的典範理論受限在今日不應作為主軸。

50 各種見解請參照下述章節錯誤! 找不到參照來源。部分。

51 Canadian Charter of Rights and Freedoms §15: “ (1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability. (2) Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its object the amelioration of conditions of disadvantaged individuals or groups including those that are disadvantaged because of race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability. ”

52 加拿大自由與權利憲章第 15 條的實務操作上，在 Law v. Canada 案中確立三階段的審查方式：

首先法院先確認區別基準是否屬於列舉分類；其次若不屬於列舉分類，則確認是否屬概括類推 分類（與列舉分類有相當性質）；最後則審查區分方式是否實質上構成歧視。Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration), 1 SCR 497, [1999] 1 SCR 497, 529 (1999) (Supreme Court of Canada)

53 Andrews v. Law Society of British Columbia, 1 SCR 243, [1989] 1 SCR 143 (1989) (Supreme Court of Canada)

54 Id. at 145,181 (“These words are a form of qualifier built into s. 15 itself and limit those distinctions

屬於受權利與自由憲章第15 條保護免於歧視的群體；在Egan v. Canada 案⁵⁵中，

法院認為概括分類的分析是為了考量區分標準是否否定了基本的人性尊嚴，因而 將性傾向納入概括類推分類；⁵⁶ Miron v. Trudel 案⁵⁷中，則指出群體是否共享曾 於歷史上屬於刻板印象、偏見或弱勢目標的特徵，是否構成欠缺政治實力或影響 力的分散又隔離的少數，他們的特徵是否難以改變或改變需要付出無法承受的個 人成本，這些特徵是否在其他人權法中同屬禁止歧視的基準，或其他任何以任何 方式與憲章第15 條明文列舉基準接近者，均屬構成歧視的區分標準考量因素；

58 Corbiere v. Canada 案 ⁵⁹ 除了將難以改變（或改變需要個人付出難以承受的成 本）的特徵進一步闡釋，某些[可變的]特徵在國家沒有正當利益可要求改變時（稱 為後天建構難以改變的特徵，如宗教信仰），也屬於構成歧視的基準之外，⁶⁰並且 指出憲章關注的歧視之所以與難以改變的特徵連結，是因為那些特徵常常是基於 刻板印象而非功績而為決定的基礎，而其他如「分散又隔離的少數群體」或「曾 有受歧視歷史」等因素則可視為出於決策過程受制於不正當且貶抑弱勢的因素而 偏離功績原則，而與難以改變的特徵的概念有相同特性。⁶¹

南非憲法法院在Harksen v. Lane NO and Others 案⁶²指出，區分基準不屬於憲 法所明文列舉的分類時，是否構成歧視⁶³必須依據作為區分標準的屬性及特徵客 觀上是否可能損害人性尊嚴或造成相對嚴重的負面影響，進而判斷是否屬於可受

which are forbidden by the section to those which involve prejudice or disadvantage.”)

55 Egan v. Canada, 2 SCR 513, [1995] 2 SCR 513 (1995) (Supreme Court of Canada)

56 Id. at 599

57 Miron v. Trudel, 2 SCR 418, [1995] 2 SCR 418 (1995) (Supreme Court of Canada)

58 Id. at 420para. 2, para. 61

59 Corbiere v. Canada, 2 SCR 203 (1999) (Supreme Court of Canada)

60 Id. at 206

61 Id. at para. 13. 加拿大最高法院在此設定「難以改變的特徵」此一特性足以與「分散又隔離的 少數群體」或「曾有受歧視歷史」相當，是否妥當，值得討論

62 Harksen v. Lane NO and Others, 1997 (11) BCLR 1489, [1997] ZACC 12; 1998 (1) SA 300 (1997) (Constituional Court of South Africa)

63 南非憲法法院在該案中確認了關於南非憲法第 9 條平等權的審查步驟：1.法規範或行政行為是 否區分人或數種類的人（categories of people）？如是，區分是否與立法目的有合理關連？無合

理關連時則違反南非憲法第 8 條(1)，但即使有合理關連，還是可能構成歧視，而需進行下一

步審查。2.區別是否構成不正歧視？審查步驟如下：(1)是否構成歧視？如果區分標準屬於憲法 明文列舉的分類時，構成歧視；不屬於列舉分類時，則是否構成歧視必須依據作為區分標準的 屬性及特徵客觀上是否可能損害人性尊嚴或造成相對嚴重的負面影響；(2)如果構成歧視，是 否屬於不正歧視？如果區分標準屬於明文列舉分類時，推定為不正歧視，區分標準不屬於明文 列舉分類時，必須由原告證明「不正」。是否不正，其檢驗必須依據歧視對於原告或其他人處

境產生的影響。如果經過檢驗並未發現有不正情形時，則不違反南非憲法第8 條(2)。3.歧視被

認為不正時，則必須審視法規範是否可依據中繼憲法(interim Constitution)第 33 條正當化？Id.

at para. 42-54

憲法保障的概括類推分類；而決定是否構成不正歧視（unfair discrimination）時，

必須考量幾個因素：1) 原告所處的社會地位、過去是否曾因弱勢處境受害，以及 案件中的歧視是否基於列舉分類；2) 法規範或權力的本質，或是追求的目的。如 果法規範的目的並非在一開始就明顯指向以前述方式損害原告，而只是為了達成 一個有價值且重要的社會目標，例如促進平等時，這種目的在考量個案事實之下，

會顯著影響原告是否受有損害此一問題的判斷。在 [President of the Republic of South Africa and Another v.] Hugo 案中，總統選擇赦免三種囚犯（身心障礙者、年 輕人以及有年輕小孩的母親），基於這三種人被認為是在社會中特別脆弱的群體 且身心障礙者及年輕母親過去都曾屬於歧視的受害者的事實上，法院結論認為此 處的歧視並不構成不正歧視。3) 考量前述，以及其他任何相關因素，歧視影響原 告權利或利益的程度，以及是否導致基本的人性尊嚴受損，是否在本質比較上構 成嚴重的損害。⁶⁴ 隨後在Larbi-Odam and Others v. Member of the Executive Council

for Education 案 ⁶⁵中，南非憲法法院也以外國人欠缺政治力量為由認定公民身份

屬於可能損害人性尊嚴或造成相對嚴重的負面影響而屬概括分類。⁶⁶