第三章 政治上無力與政治上無力者的概念化與界定
3.1 政治上無力與政治上無力者概念的回顧
3.1.1 司法實務關於「誰是政治上弱勢者」的概念界定與操 作問題
臺灣的大法官釋字第748 號解釋偏重從特定群體導向的友善立法行動（也就 是解釋理由書第8 段以及第 9 段論及同性戀群體的立法在國會遭受阻礙之處）以 及同性戀的人數、孤立隔絕、容易受歧視的特性（「……又同性性傾向者因人口 結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱 勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地位……」）等面向出發認定同性 戀群體是政治上無力者的論述，據以作為司法審查的正當性（解釋理由書第9 到 10 段），其中就同時包含了影響（刻板印象之影響）與地位（久為政治上之弱勢、 法律上劣勢地位）。
大法官以立法院議案的審議紀錄結果作為操作政治不平等與政治上弱勢者 的構念（construct）出發點，不僅欠缺完整的概念化過程（說明其定義及依據）
之外，這個構念是否還有其他層面（dimension）？例如政治參與與決策就有不同；
又例如，立法委員不僅僅只是政策決定者，另外有發聲（代理發表意見）、服務 選民的功能，如果在其他層面都能夠滿足選民，是否還能以弱勢定位？另外例如 有些議案、偏好甚至根本無法進入議程的現象，相對於同性戀議題頻頻得到關注 成為社會矚目焦點且獲得同情與支持，前者就未被納入進解釋中討論或成為觀察 的對象。這裡面可以看到政治參與層面以及還是政治決策層面不同的差別，大法
官在權力的層次並未說明清楚，也這些都顯示出更進一步探討的需要。
同屬操作概念並且連結到測量的問題是，婚姻法（民法）以及婚姻平權法案 實際上是一個對於不同性傾向群體會實質產生「文化領域中直接基於身份的歧 視」差別影響的特殊利益（particularistic benefit）法案。110透過觀察國會運作特 殊利益法案的結果所得出的結論，我們可以說是測量到特殊利益上的權力分配與 運作結果，可是對於權力乃至於平等議題而言，卻不應該直接將「特殊利益」與
「平等」乃至於「權力」在概念上劃上等號，而直接稱測量到的概念等於權力或 是平等。這是因為，一來國會的運作結果涉及利益的交換或權力的分配，如果交 換的結果導致雖然在某一案輸了卻在其他案獲勝，最終加總後很難簡單地將勝 敗、權力或平等的多寡評價，111 而且弱勢群體勝出的部分，很有可能只是強勢 群體給予弱勢群體的小恩惠，作為「自己很大方仁慈」的樣版宣稱而已。事實上 這也涉及了多元論的民主模型問題（下文會再詳述）；二來，如同前述平等議題 涉及了系統性、累積性、普遍性的不平等，而且不平等會如同前述跨越政治、經 濟、社會、文化等領域彼此交纏互相影響，非常錯綜複雜，特殊利益會影響一般 利益，而一般利益也會影響特殊利益，幾乎不可能透過觀察單一特殊利益指標而 直接定義。弱勢群體（如歷史上美國的黑人與臺灣的原住民）即便所受的「文化 領域中直接基於身份的歧視」已經逐漸消失，但是過去政治、經濟、社會等領域 的劣勢仍然殘存下來並且作用至今，在這種情況下差別影響（間接的差別對待）
會在各個領域發揮作用而最後決定權力的分配結果，僅僅憑著特殊利益法案作為 觀察、測量指標，是不足夠的，也就是說實務上操作與測量到的概念，本身不是 權力的全部，差距甚遠，頂多只能說是特殊利益乃至於權力的一部分而已。
同樣概念或指標不一致的問題也出現在美國聯邦最高法院的Rodriguez案（對 比種族，認定財富、窮人並非政治上無力群體）、112 Frontiero 案（從敘述代表角 度認定女性雖然不是小而無力的少數群體但普遍在全國層級的決策過程中被低
度代表）、113Cleburne 案（以身心障礙者群體的友善立法──反歧視法──在國
會獲得通過認定心智障礙者可以吸引立法者注意以致於並非嫌疑群體）；114 加拿
110 或者說：現實經驗層面中是特殊利益法案；而規範、價值層面則是／不是（依據不同主張者
的立場）。
111 Stephanopoulos, Political Powerlessness, 90 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW 1527(2015)
112 San Antonio Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1 (1973) (Supreme Court of the U.S.)
113 Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677 (1973) (Supreme Court of the U.S.)
114 City of Cleburne v. Cleburne Living Center, 473 U.S. 432, 445 (1985) (Supreme Court of the U.S.)
大最高法院的Andrews 案（從外國人的沒有公民權、投票權角度認定關於他們的 立法決定幾乎無法被妥協而歸屬於政治上無力）、115 南非的 Larbi-Odam and Others 案（也引用加拿大的 Andrews 案，並指出外國人沒有 political muscle 因而 屬於政治上無力者）。116 各種概念與指標不一致的情形也都出現在這些判決之 中。
另外一方面，對比前述的Scalia 大法官相反的論述（由於財富是影響力的來 源，在同性戀有高可支配所得下，他們的政治力量大於他們的人口比例，所以同 性戀者不是弱勢），以及目前觀察到在同性戀平權運動的活躍以及獲得許多人支 持的情況下，同性戀者地位是否真的弱勢？各式各樣的紛雜指標存在，意味著這 些指標背後的概念需要釐清。
3.1.2 法學文獻關於權力概念與操作指標的不一致
不僅在法院實務的判斷方式有不一致的地方，法學者間也是如此，例如Fiss 認為黑人因為人數少是弱勢；117 Klarman 認為女性人數較多且有投票權並非弱 勢；118 Eskridge 認為必須以人數與選舉權作為指標；119 Farber 與 Sherry 認為需 要以敘述代表作為指標；120 Yoshino 認為以社會經濟地位作為核心，收入、財 富、教育水準、社會地位作為指標；121 Strauss 以通過保護性立法作為指標；122 Hutchinson 以輿論是否支持群體的議程為指標；123 Ortiz 認為當立法者關注並 處理群體的關注焦點時群體有足夠力量；124 Parker 注意到未積極參與政治活動
115 Andrews v. Law Society of British Columbia, 1 SCR 243, [1989] 1 SCR 143 (1989) (Supreme Court of Canada)
116 Larbi-Odam and Others v. Member of the Executive Council for Education, 1997 (12) BCLR 1655, [1997] ZACC 16; 1998 (1) SA 745 (1997) (Constituional Court of South Africa)
117 Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 PHILOSOPHY &PUBLIC AFFAIRS 107, 152 (1976)
118 Michael J. Klarman, The Puzzling Resistance to Political Process Theory, 77 VIRGINIA LAW REVIEW 747, 751 (1991)
119 William N. Eskridge, Some Effects of Identity-Based Social Movements on Constitutional Law in the Twentieth Century, 100 MICHIGAN LAW REVIEW 2062, 2379,2381 (2002)
120 Daniel A. Farber＆Philip P. Frickey, Is Carolene Products Dead? Reflections on Affirmative Action and the Dynamics of Civil Rights Legislation, 79 CALIFORNIA LAW REVIEW, 705 (1991); Suzanna Sherry, Selective Judicial Activism in the Equal Protection Context: Democracy, Distrust, and Deconstruction, 73 GEORGETOWN LAW JOURNAL, 123 (1984)
121 Kenji Yoshino, Assimilationist Bias in Equal Protection: The Visibility Presumption and the Case of
"Don't Ask, Don't Tell", 108 THE YALE LAW JOURNAL 485, 565 (1998)
122 Marcy Strauss, Reevaluating Suspect Classifications, 35 SEATTLE U.L.REV. 135, 153 (2011)
123 Darren Lenard Hutchinson, 'Not Without Political Power': Gays and Lesbians, Equal Protection, and the Suspect Class Doctrine, 65 ALABAMA LAW REVIEW 975, 1003-1004 (2013)
124 Daniel R. Ortiz, Pursuing a Perfect Politics: The Allure and Failure of Process Theory, 77 VIRGINIA LAW REVIEW, 734 (1991)
者；125 Ely 主張黑人支持的候選人曾在 1976 年總統選舉勝出因此並非弱勢；126 黃昭元則認為應該指向「那些難以循正常民主程序爭取或維護自身權利而容易淪 為正常民主程序的局外人或經常失利者」而並未針對權力概念進一步探討；127 而 具體提出實證研究的Nicolas Stephanopoulo 以及 Bertrall L. Ross II & Su Li 則在 概念以及操作界定上則是把群體人數、群體在區域中的人口比例納入作為權力的 界定指標。128
這些主張不一致的背後除了指標不一致（如何操作概念進而可以測量）的問 題之外，更深層的問題則指向政治上弱勢（者）乃至於政治上無力（者）此一抽 象概念背後可能有共同的圖像而有不同層面以致於不同主張者之間仍無法達成 一致，也因而在操作弱勢或無權力概念──找出一個指標可以指涉概念──的環 節上也無法達成一致。因此根本上透過回顧，找出相關的概念討論，進一步辨析 政治上弱勢與政治上無權力的概念（包含：指出這個概念的不同層面與意涵）將 有助於我們更進一步理解這個概念並進而透過探討取得進展。