第一章 緒論
1.3 研究預期效益
在社會科學領域中，強調探索事實的努力，要能描述事物「是什麼」以及理 解與解釋事物「為什麼」，一個科學的論點／一個經得起考驗的系統性解釋（即 理論），必須同時具有「邏輯」（logical）和「實證」（empirical）兩方面的支持，
必須言之成理，同時不能與實際觀察矛盾。6 而強調「應該是什麼」（應然）的規 範研究領域中，也時時有引用社會科學領域的研究成果，或者作為架構特定價值、
意識型態或哲學觀論證的基礎，或者藉此衝擊原有習以為常的概念，呈現出不同 立場、哲學思想或意識型態的對比。
舉例來說，當初若非透過心理學實驗證明黑人小孩會因為種族隔離導致心裡 受傷，進而論證種族隔離本身就是不平等，連帶把所謂「平等」的概念整個轉移，
使得「法律平等對待即可」、「不注重影響」的平等價值觀（也就是形式平等）受 到挑戰，凸顯形式平等觀不足以應付現實需求的法律規範評價與論證，也不會有 後來「實質平等」概念的發展。
關於「平等」的問題，不僅在實質平等的概念上絕非純粹由規範、邏輯、意 識型態就可以解決爭議，更不應該僅憑著「合乎邏輯的公認真實」解決爭議。7常 見對於社會科學研究成果的質疑中包含以「無足輕重」、「有例外存在」、「有人為 干擾存在」而否定其價值，但社會行為的規律性與社會現象的觀察，其重要性也
6 Earl R. Babbie（著），林秀雲（譯）（2016），《社會科學研究方法》，13 版，頁 12-13，臺北市：
新加坡商聖智學習
7 例如大法官在釋字 748 號中「……又同性性傾向者因人口結構因素，為社會上孤立隔絕之少數，
並因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢，難期經由一般民主程序扭轉其法律上劣勢地 位……」這樣的論述。
不能單純以此否定之。例如即便許多人肯認身心障礙者、老人、低收入者、低社 會經濟地位、兒童、農民、老兵、原住民、勞工、婦女……是弱勢，但沒有透過 一個適當的方法檢驗出來之前，有誰能有百分之百的把握能夠做此一宣稱？更何 況，這樣的認知本來就不是百分之百的共識，對於「誰較弱」更是有著不同認知，
而這類的爭議在平權措施的衝突中總是出現。生物學家Charles Darwin 透過驗證 那些每一個人「已經知道」的事物的研究──他自己稱之為愚人的實驗（fool’s experiment）──結果發現這些顯而易見的事物常常最後都被證明是錯誤的。對 於顯而易見的事物做詳盡的紀錄，外表看似無足輕重並不能作為拒絕科學研究的 藉口，進而貶低研究價值。「有例外存在」、「有人為干擾存在」而言也並非拒絕 科學研究的理由，例如男性薪水普遍比女性高此一現象的觀察與發現，並不會因 為有幾位特定女性比男性高薪而被拒絕，因為社會現象的規律性本來就是以一種 機率的型態存在，並不會因為有幾個不符一般規則的個案而有損其真實性與重要 性。8 Julius Hermann von Kirchmann 更指出，法學常常停滯不前的原因，在於「感 覺」的成分過重，而感覺「往往是教育、習慣、思考、性格的產物」，導致法學 領域的「發現」不具有「結果的確定性」或「可預測性」而與其他科學領域的「發 現」不能相當。9 如果要能在操作弱勢概念及平等權保護對象取得進展，則脫離
「純粹的感覺論述」是有必要的。
關於本研究在規範上的應用價值，如前所述，當代平等權審查的案件中，相 當麻煩也困難的問題就在於：該如何認定某分類標準是否構成嫌疑分類？如果一 個群體被認定為嫌疑群體，則其他群體為何不行？這種爭議屢屢發生，甚而出現 了一種學者稱之為「巴爾幹化」（Balkanization），或者是如 Kenji Yoshino 所指出 的法院有所謂多元焦慮（pluralism anxiety）10以致於越來越緊縮嫌疑群體適用範 圍的現象。這些某種程度而言都是價值立場以及意識型態之爭。假如社會研究要 能夠對價值議題有任何用處，透過藉由一個較好的指標，提出實證的觀察，在此 種爭議問題上均可提供一些指引。
另外，源於美國的反歧視法理論，幾乎是從種族問題發展出來的，種族問題
8 Babbie（著），林秀雲（譯）（2016），《社會科學研究方法》，13 版，頁 14-17，臺北市：新加坡 商聖智學習
9 Julius. Hermann. von Kirchmann（著），謝良駿等（譯）（2019），《法學作為科學之無價值性》，
臺北市：元照出版公司
10 See e.g., Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 HARVARD LAW REVIEW 747(2011); Darren Lenard Hutchinson, Preventing Balkanization or Facilitating Racial Domination? A Critique of the New Equal Protection, 22 VIRGINIA JOURNAL OF SOCIAL POLICY & THE LAW 1(2014)
在美國是社會不平等拉扯最嚴重最為緊張的問題，也因此美國法上對於弱勢的定 義也會因此受影響，例如常見的「特徵外顯不可變動」作為一種審查參考因素；
但如果換了一個時空脈絡，將場景移到臺灣，同樣的理論還能作用嗎？
「誰是政治上無力者」的應用可以解釋並解決前述審查基準的決定以及何種 分類基準屬於平等權概括類推分類之外，可以將平等的討論聚焦，更能清楚地瞭 解平等的核心關懷對象，以具有系統、體系以及脈絡觀察的方法，將不平等、不 正義以及潛藏的敵意與歧視從表面中立／假性平等的規範中揪出，從根本上否定 此種潛藏的平等，在間接歧視的情況中發揮監測作用（間接歧視案件中，存在有
「表面中立，實質產生歧視性影響」的行為），在積極平權措施（affirmative action）
的案件中協助釐清誰應受保護。
第二章
政治上無力作為平等權關懷目標的回顧與辨析
本章的問題在於「政治上無力者」在規範層面上為何是平等權審查的參考因 素？與實質平等的關係與連結何在？也就是「政治上無力者的規範與概念辨析」
與如何與實質平等建立連結的問題。因此，本章先透過平等權中的基本概念與理 論與回顧，指出平等權中判斷不平等的步驟常依賴「平等權介入與保障因素」及
「弱勢因素」的判斷，接著透過解析這些因素指向平等概念（特別是實質平等）
中的不同層面內涵後，將政治上無力的概念與這些不同層面的內涵連結。
2.1 弱勢概念回顧
2.1.1 平等權保障因素及弱勢群體概念的發展起源與過程
在實質平等的框架下，平等關注的對象是弱勢。而涉及定義、探詢誰是弱勢 者的理論發展過程中，以美國聯邦最高法院的 Carolene Products 一案 11 Harlan Stone 大法官有名的註解四（常作為提高審查基準的依據）為濫觴，進而作為誰 屬於需要平等權特別保護的群體的判斷標準。12Stone 大法官在該註解指出，如 對於「分散又隔離的少數」（discrete and insular minorities）的「偏見」，使得「通 常能夠」「保障少數」的「立法程序被阻礙」，此時需要司法者特別審視，因而不 需要將立法推定合憲解釋。13接著，法院開始逐步發展出「嫌疑分類」（suspect
11 United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144 (1938) (Supreme Court of the U.S.)
12 例如美國聯邦最高法院隨後針對日裔美國人在二戰期間被關押在集中營的總統行政命令便首
次採取「嫌疑分類」的嚴格審查模式。See, Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944) (Supreme Court of the U.S.)。但真正應用嫌疑分類加強審查而宣告違憲者，則要到 1954 年的 Brown 案。See, Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954) (Supreme Court of the U.S.)（推 翻separate but equal 先例，認定黑白學童隔離分校違憲）。
13 See, United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152note154 (1938) (Supreme Court of the U.S.) “[T]here may be narrower scope for operation of the presumption of constitutionality when legislation appears on its face to be within a specific prohibition of the Constitution, such as those of the first ten Amendments[…] legislation which restricts those political processes which can ordinarily be expected to bring about repeal of undesirable legislation[…]On restrictions upon the right to vote[…]the dissemination of information…interferences with political organizations[…]prohibition of peaceable assembly[…]Nor need we enquire whether similar considerations enter into the review of statutes directed at particular religious[…] national, […] racial minorities […] whether
classification）的概念，只要法律上差別待遇的分類標準涉及嫌疑分類時，法院將 提高審查基準。14
針對何者屬於「嫌疑分類」、哪些群體屬於「嫌疑群體」的判斷標準及適用 上，美國聯邦最高法院發展出了幾個應參考的因素：(1) 特定群體是否曾在歷史 上受歧視15（以下簡稱歧視歷史）；(2) 受影響群體成員是否曾有明顯、難以改變 或者與他人有所區別的特徵而使他們得以成為「分散的群體」16（這一大項內有 多個子因素，我將之區分，以下分別簡稱明顯特徵、穩定特徵及分散群體）；(3) 一個群體是否為少數群體，或是在政治上無力17,18（這一大項內有多個子因素，
以下簡稱少數群體及政治上無力）；(4) 將群體從人群中區別出來的特徵，是否與 立法政策目的或參與及貢獻社會的能力無正當關聯19（以下簡稱「無關」）。美國 聯邦最高法院並在歷來操作中，列為嫌疑分類而加強違憲審查標準者包含：種族
20、國籍（alienage，外國人）21、出身（national origin，原籍、歸化公民）22；或 準嫌疑分類（稍微提高嫌疑程度、審查標準）包含：非婚生狀態（illegitimacy，
prejudice against discrete and insular minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities, and which may call for a correspondingly more searching judicial inquiry.”
(emphasized by the author)
14 要注意的是，嫌疑分類與嫌疑群體（suspect class）概念上有所不同，後者是指稱依據分類而 區別出來的一個群體，例如性別區分出女性、性傾向區分出同性戀。美國聯邦最高法院歷來判 決較少使用嫌疑群體的概念，甚至在積極平權措施（affirmative action）的案件，也一樣應用嫌 疑分類的概念適用嚴格審查基準。See e.g., Adarand Constructors, Inc. v. Peña, 515 U.S. 200 (1995) (Supreme Court of the U.S.) ; Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003) (Supreme Court of the U.S.) 嫌疑分類比較蘊含一種對稱的、看不見實際地位強弱的平等觀，嫌疑群體則反之，可容納辨識 弱勢群體的內涵。
15 Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677, 684-685 (1973) (Supreme Court of the U.S.); San Antonio Independent School District v. Rodriguez, 411 U.S. 1, 28 (1973) (Supreme Court of the U.S.); City of Cleburne v. Cleburne Living Center, 473 U.S. 432, 441 (1985) (Supreme Court of the U.S.)
16 Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677, 685-687 (1973) (Supreme Court of the U.S.); City of Cleburne v. Cleburne Living Center, 473 U.S. 432, 440-444 (1985) (Supreme Court of the U.S.)
17 Graham v. Richardson, 403 U.S. 365, 372 (1971) (Supreme Court of the U.S.)
18 有關「政治上無力」（political powerlessness）的概念，則是源於 San Antonio Independent School District v. Rodriguez 案 。在該案中法院拒絕將窮人（公立學校營運所需的資金來源包含以所 得為基準定義的稅收，導致學校經營狀況依據稅收浮動）認定為嫌疑群體
19 Frontiero v. Richardson, 411 U.S. 677, 686 (1973) (Supreme Court of the U.S.)
20 Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954) (Supreme Court of the U.S.); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967) (Supreme Court of the U.S.); Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003) (Supreme Court of the U.S.)
21 Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971) (Supreme Court of the U.S.)
22 Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944) (Supreme Court of the U.S.)
非婚生子女）23、性別（女性）24；但拒絕將階級（窮人）25、身心障礙（身心障 礙者）26、年齡（老人）27、性傾向（同性戀）28列入嫌疑分類。
在提出各項標準之後，卻又拒絕將階級（窮人）、身心障礙（身心障礙者）、
在提出各項標準之後，卻又拒絕將階級（窮人）、身心障礙（身心障礙者）、